人大釋法是依法履職的必然選擇

文｜北京 陳欣新

11月15日，立法會議員、民建聯主席李慧琼與一眾民建聯議員歡迎高等法院就梁頌恆及遊蕙禎的司法覆核所作出的裁決，並要求特區政府及立法會秘書處盡快執行有關裁決

一、按照基本法，宣誓程序是立法會議員當選人就職的前置必要條件，違法宣誓的議員當選人屬於「雖當選但未就職」，不能享受議員法律特權和待遇。

香港特別行政區基本法第一百零四條規定，「香港特別行政區行政長官、主要官員、行政會議成員、立法會議員、各級法院法官和其他司法人員在就職時必須依法宣誓擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。」「必須」意味著宣誓是就職的前置必要條件，「依法」意味著宣誓人應遵循法定宣誓程序且不得擅改誓詞內容。可見，根據基本法，未正確履行宣誓程序的議員當選人不能被認定已經就職並具有議員身份，因而也就既不能享受基本法和香港本地法律所規定的議員特權，也不能適用基本法第七十九條所規定的已就職議員喪失議員資格的條件和程序來剝奪其議員資格。此次，香港宣誓風波中出現以身披「港獨」標語、篡改誓詞、添加侮辱國家尊嚴的語言的方式實施褻瀆宣誓程序、藐視國家主權的行為的議員當選人，就屬於這種情況，即「雖當選但未就職」。

二、宣誓人在宣誓過程中故意實施損害國家主權、安全或尊嚴的違法行為，是不得給予另行宣誓機會的根本原因。

此次香港「宣誓風波」中，個別議員當選人以身披「港獨」標語、篡改誓詞、添加侮辱國家尊嚴的語言的方式實施褻瀆宣誓程序、藐視國家主權的行為，主觀上屬於故意而非過失，並具有明顯惡意，且客觀上損害了國家主權尊嚴和法定宣誓程序的法益。由於他們的行為已具有突破基本法第一百零四條和第二十三條以及第一條共同構成的法律底線的違法性，不屬於基本法第二十七條所規定的言論自由的保護範疇，且因「雖當選但未就職」而不能享受基本法第七十七條所規定的「香港特別行政區立法會議員在立法會的會議上發言，不受法律追究」的議員特權保護。因此，依法不能再給予另行宣誓的機會，應當依法確定為「喪失議員就職資格」，而非已就職議員因出現違法行為而需要被剝奪議員資格。這也是為什麼他們自始無權以議員身份進入立法會並參與立法會公務活動的原因。

民建聯旗幟鮮明地表明「反港獨、撐釋法」

三、「一國兩制」賦予特別行政區廣泛的高度自治權決定了「雙重效忠」的必要性，全國人大常委會「釋法」的實質是維護「一國」以及保障「基本法全面準確實施」。

在「一國兩制」條件下，特別行政區的自治權具有廣泛和高度的特點，在立法、行政、司法、外事以及經濟、社會、文化、教育等諸多領域，不僅遠遠超過了單一制國家的地方自治的許可權，甚至在某些事務上還超過了聯邦制國家的州（或邦）的許可權。國家賦予特別行政區極具特殊性的高度自治權意味著特別行政區必須對國家盡到相應的效忠義務，否則，「一國兩制」條件下的高度自治就難以長久為繼。而基本法第一百零四條之所以將「雙重效忠」作為特別行政區首長以及特別行政區立法、行政、司法等三權地方機關及其重要公職人員的就職前置必要條件，正是基於「高度自治權與雙重效忠義務相適應」的原則。

此次釋法所針對的香港特別行政區基本法第一百零四條，其實質是體現「宣誓」作為維護國家主權、安全、尊嚴和榮譽的法律底線系統的重要環節，隱含了作為特別行政區和特區政府雙首長的行政長官及香港本地立法、行政、司法三權均必須效忠中華人民共和國、擁護「一國兩制」條件下以基本法為核心的香港法治。重要公職人員效忠國家和特別行政區屬於「基於職務的效忠」，而非「基於公民身份的效忠」。對於香港重要公職人員中的外籍、無國籍人士，既然他們選擇了主動謀求擔任香港特別行政區的重要公職就意味著他們在預先知曉的情況下自主自願地選擇履行重要公職相應職責所包含的效忠中華人民共和國以及香港特別行政區的雙重效忠義務，這是「基於職責的效忠義務」而非「基於公民身份的效忠義務」。而宣誓之所以要求必須按照法定的程序和誓詞的內容進行，其目的之一就是要讓主動尋求擔任香港特別行政區重要公職的人士以公開準確的方式表達出這種完全基於自願的履行效忠義務的意思表示，公之於眾，便於監督。此次全國人大常委會釋法的核心問題是要維護國家主權、安全、領土完整、尊嚴、榮譽，也就是「一國兩制」中關於「一國」的部分，而這些事項均屬於中央承擔主要法定職責，特區及特區立法、行政、司法等機關承擔配合和輔助的法定責任。這也是為什麼此次釋法採取中央主動釋法，而非由特區提請釋法的原因。

在「反港獨、撐釋法」大集會上，多個政團代表上台發言，帶領全城高呼「反港獨、撐釋法」口號。圖左起為：譚耀宗、李慧琼、梁美芬、田北辰、林淑儀、李耀斌

四、涉及維護國家主權、安全和領土完整的重大中央事權事項，應由全國人大常委會主動釋法而不宜由香港法院進行法律解釋。

香港特別行政區基本法第一百五十八條規定，原原本本意味著全國人大常委會的基本法解釋權具有全面性、本源性和主動性，而香港法院的基本法解釋權具有局部性、派生性和被動性。

全國人大常委會作為基本法所規定的唯一的具有全面解釋基本法各項條款權力的法律主體，對於褻瀆誓詞、惡意宣誓等違反基本法第一百零四條和身披「港獨」標語及表達侮辱國家主權和尊嚴言論的違反基本法第一條和第二十三條規定的違法行為，如果不採取主動進行法律解釋明確其違法性的措施，就等於將涉及維護國家主權和領土完整的重大中央事權事項（並非高度自治範圍內的事項）的法律解釋權交給了作為我國地方法院的香港特別行政區法院系統。而任何主權國家都不會將如此重大的問題交給一個地方法院系統進行終局解釋。香港特別行政區法院系統因其地位和歷史經驗的局限性（即使在港英統治時期，此類爭議的最終解釋也是由英國的樞密院負責），法律角度看不適格、政治角度看不適宜對涉及維護國家主權、安全和領土完整的重大中央事權事項進行「終局性法律解釋」。也許有人士認為，既然香港特別行政區政府已經啟動本地司法覆核的程序，從尊重香港特別行政區司法權、避免給予反對勢力以干預司法的口實，全國人大常委會應當等候香港法院作出終局裁決之後再視其判決情況，決定是否釋法。假如香港法院判決對基本法相關條款的解釋與基本法的原意相符，則可獲不戰而屈人之兵的效果。反之，如果香港法院的最終裁決對基本法相關條款的解釋不符合基本法原意，則全國人大常委會仍可以通過釋法明確基本法相關條文應有之意，並推翻香港法院相關判決的判例效力。然而，上述主張忽略了一個重大問題，就是香港法院雖然擁有終審權，但依照基本法涉及國家主權、安全和領土完整的事項的法律解釋裁量權其實不應在香港法院，而應在全國人大常委會。況且，假如香港法院的裁決對基本法相關條款的解釋不符合維護國家主權、安全和領土完整的國家核心利益，到時全國人大常委會再行釋法不僅會導致與香港法院正面衝突的憲制危機，而且由於基本法的規定，全國人大常委會的相關解釋僅能使香港法院的判決喪失判例效力卻不能影響已作出的判決的效力。這意味著，極個別以嚴重違法的方式進行惡意宣誓的議員當選人仍然可以獲得就職議員的資格，這不符合基本法立法意圖。

五、理解全國人大常委會釋法，應全面綜合考慮基本法中構築維護國家主權、安全、尊嚴和領土完整的法律底線系統的關聯條文，而不應就事論事。

理解和認識全國人大常委會此次解釋基本法，不應僅局限於與宣誓直接有關的第一百零四條，而應結合基本法中構築維護國家主權、安全、尊嚴、領土完整和「一國兩制」的法律底線系統的全部條款，全面準確落實基本法的核心目標。在理解基本法第一百零四條所規定的宣誓程序作為議員宣誓就職的前置必要條件時，必須考慮基本法第一條確定的「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」，第二十三條所確定的「分裂國家的行為是被基本法禁止的違法行為」，以及宣揚香港獨立和侮辱國家主權、尊嚴、危害國家安全的言論不屬於基本法第二十七條所保障的言論自由的範疇，應由香港本地通過自行立法規定其應承擔的法律責任包括刑事責任。明確認識到，即使香港本地立法存在缺失的情況，也並不影響基本法第二十三條所確定的七項行為的違法性。而香港法院在審理涉及是否構成基本法第二十三條所規定的七項違法行為的案件時應根據基本法第一百五十八條的規定在作出不可上訴的終局判決前，只要對相關條款進行解釋均應請求全國人大常委會先行解釋相關條款，並在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。

作者係中國社會科學院台灣香港澳門法研究中心主任、研究員；本文原載於2016年12月號《紫荊》。