正確認識和理解 香港基本法的司法制度設計

近期，香港的一宗案件（「七警案」）引起香港和內地的關注，由區域法院外籍法官作出的判決在社會上引起了較大爭議。有人質疑外籍法官的存在違反了「港人治港」的原則，認為香港基本法的有關規定應當修改。對此，需要結合香港基本法制定的歷史背景、相關規定及其實施情況等深入分析和理性思考，以全面把握和準確理解香港基本法的有關制度設計。

 

香港基本法是全國人大依據國家憲法，以「一國兩制」方針為指導制定的全國性法律，規定了香港特別行政區實行的制度，被譽為一部全面體現「一國兩制」方針、「史無前例」的法律文件，是維護國家主權、統一和領土完整以及維護香港繁榮穩定的重要法律基石，其設計的一套特別行政區制度符合中國國情、切合香港實際。

然而，正如鄧小平指出的那樣，香港基本法是世界歷史上還沒有過的「一個新的事物」，因此，在實施過程中無可避免地會遇到各種新問題、新情況。例如，香港最近有一宗被稱為「七警案」的案件引起了香港和內地的關注。7名警察執行「佔中」清場令時，由於受到嫌犯的惡意挑釁，不適當地使用了武力，不久前被區域法院外籍法官杜大衛，以侵犯人身罪重判兩年，引起香港和內地公眾譁然。一時間，香港特區存在的外籍法官問題被廣泛關注和討論。有人質疑，該等法官的存在違反了「港人治港」的原則，認為香港基本法的有關規定應當修改。對此，需要結合香港基本法制定的歷史背景、相關規定及其實施情況等，深入分析、理性思考，以全面把握和準確理解香港基本法的有關制度設計。

按基本法規定，從某種意義上說，如有不適當的法官擔任有關職務，則要歸咎行政長官「把關」責任。圖為香港高等法院

全面系統理解「以香港基本法的規定為依據」的制度設計

 

香港基本法第11條第1款規定：「香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。」所謂「本法」的規定，包括本法（香港基本法）規定的制度和機制。由於該法的規定是原則性的，有關制度和機制的規定也是原則性的。但也不能一概而論，該法有的規定也是較為具體的。有的制度還有相應機制的配合，也較為具體；有的似乎沒有，但從有關條文的精神也可以推理得到。有的制度有明示性的規定，有的只有默示性的規定；同理，有關的機制也是如此。

所謂「以本法的規定為依據」，就是以香港基本法規定的制度和機制為依據。該法的規定是相當嚴密的，同時，相關規定密切關聯、不可割裂，是系統、完整和統一的。因此，對香港基本法的制度設計不僅要理解具體條文，而且要從整體上來把握。具體而言，只有找到與該適當的制度相匹配的機制的明示或默示的條文及其條文精神，並在當地制定相應的制度和政策，由適當的人來執行，才能使該法得到正確實施。

舉例來說，香港基本法把有關事務分為中央管理的事務、中央和香港特區關係的事務以及自治範圍內的事務三大類，最好的事例可以對各有關分類作出說明。當然，各分類並不是絕對的。其中某些部分可以是自治範圍內的事務，某些部分卻可能涉及中央和香港特區關係的事務，甚至涉及中央管理的事務。例如：法官的任命是自治範圍內的事務（香港基本法第48條第（6）項），但最重要的若干名法官卻要報全國人大常委會備案（第90條第2款），這就是中央和香港特區關係的事務了。如香港出現危害國家統一主權和安全的司法解釋，也不能排除全國人大常委會釋法糾正，甚至不能排除提前釋法，使該等判例不可能出現，此等釋法（第158條第1款），就屬於中央管理的事務了。

香港特區的終審權屬於終審法院，但基本法最終解釋權卻屬於全國人大常委會，雖然對涉及該法自治範圍內的條文，終審庭可以不提請解釋而作出終審判決，但其司法解釋受制於全國人大常委會的立法解釋。圖為香港終審法院大樓上的正義女神雕像

結合香港具體情況和基本法相關條文理解外籍法官比例問題

 

「港人治港」是「一國兩制」的重要的組成部分，如沒有「港人治港」，香港回歸後就是「京人治港」，也就是沿襲英國管治香港的模式治港，那就不是「一國兩制」了。而針對「七警案」提出的質疑，到底香港有相當比例的外籍法官是否不符合「港人治港」呢？這需要結合香港的具體情況和香港基本法制定的歷史背景以及有關條文作具體分析。

根據香港基本法的規定，「港人治港」在行政、立法、司法的體現是不完全相同的。對主要官員，百分之百要由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任（第61條）；對立法會議員，至少百分之八十要由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任（第67條）；對法官，卻只要最主要的兩名法官，即終審法院和高等法院的首席法官，由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任（第90條第1款）。此外，終審法院可根據需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判（第82條）。

基於香港基本法制定時的特殊時代背景，香港基本法沒有規定外籍法官的比例。但不等於說，基本法的相關規定，除了兩名最主要法官外，其餘的法官都可以是外籍法官。只是對於外籍法官是否應有一定的比例，在香港基本法制定之時難以決定，定得太高，不切實際；定得太低，沒有意義（當時本地華人法官寥寥無幾）；無論如何制定，社會上都會有不同的爭議。

2016年11月7日，十二屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過全國人大常委會關於香港特別行政區基本法第一百零四條的解釋

結合法官任命機制認識和思考外籍法官與「港人治港」的關係

 

香港基本法司法制度的這一設計，是否符合「港人治港」？需要結合該制度下的相應機制以及其他制約性制度和機制來理解。

前文提到，香港基本法在制定時，由於客觀實際難以確定外籍法官比例。但基本法從制度上規定了（外籍）法官的任命程序或前提。換言之，香港基本法的相應機制是從法官委任考慮的。

香港特區法官的任命有三點：一是行政長官依照法定程式任免各級法院法官（第48條第（6）項，第88條）。二是法官由當地法官和法律界及其他方面的知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命（第88條）；在法理上，行政長官可以任命，也可以不任命，如被提名者不具有相應的司法和專業才能，或不願意效忠中華人民共和國和香港特區，行政長官未必要照單全收。三是根據《法官和司法人員提名委員會條例》的規定，該委員會由終審法院首席法官、律政司長、大律師公會主席、律師會會長、三名社會知名人士組成的，除了兩個律師組織的頭頭與行政長官無關外，其他五人都是行政長官任命或提名的。

換句話說，香港基本法非常重視法官的任命，要求行政長官根據香港的實際情況把關。從某種意義上說，如有不適當的外籍法官擔任有關職務，則要歸咎行政長官「把關」責任。然而也要認識到，「巧婦難為無米之炊」，如無適當人才，行政長官也就無從把關。這樣就不是香港基本法考慮不周，而是應檢視香港特區的法律教育以及法官任命是否存在問題、出了偏差，也即律師、大律師和法官們是否得到適當的「一國兩制」和香港基本法的教育，有關提名委員會是否推薦了適當的人選，行政長官是否作出適當的任命。香港回歸20年，社會對此仍然存在爭議，確實值得反思。

筆者認為，如果基本和基礎條件具備，外籍法官問題現在可能已經解決，因為香港基本法是允許百分之百法官由在外國無居留權的香港永久性居民中的中國公民擔任的。由於該問題迄今未能解決，2016年11月7日全國人大常委會對香港基本法第104條的解釋才說明，立法會議員、各級法院法官和其他的司法人員不論是否具有中國國籍，都要效忠中華人民共和國及其香港特區。

 

深入理解香港終審權與香港基本法最終解釋權分離制度

 

香港特區有外籍法官是否意味喪失「司法主權」？這要從理解和把握終審權與基本法最終解釋權相分離的制度設計，來認識外籍法官對司法主權的影響。

世界大多數國家的法官都是由本國公民擔任的，只有少數國家在一段時間內的終審權不設在本國，或本國法院有外籍法官擔任法官，這樣該國的司法主權會受到一定的影響，在極端情況下，也不排除出現喪失司法主權的事例。例如，對國家行為進行管轄、支持非法的獨立運動等。

「一國兩制」下的香港特區也幾乎出現過類似的情況，1999年1月29日，香港終審庭在吳嘉玲案（港人在內地子女居港權案）中，表示有權以香港基本法審查全國人大及其常委會的決定，經內地「四大護法」（肖蔚雲、邵天任、許崇德、吳建璠）提出質疑後，終審庭才作出澄請並無此意。雖然這只是終審庭的附帶意見，不是判決理由，但終審庭並沒有以附帶意見作辯解，而是確認並無此意。如終審庭不作澄清，危機就可能發生。但即使危機發生，香港基本法也有解決的制度和機制，外籍法官的存在不可能使中國喪失司法主權。

可以免除危機發生的制度是終審權與香港基本法的最終解釋權分離的制度。在普通法適用地區，對憲法或憲制性法律的最終解釋權和審判權都屬於最高（或終審）法院，惟有香港基本法加以分離。香港特區的終審權屬於終審法院（第2條），但香港基本法的最終解釋權卻屬於全國人大常委會（第158條第1款），雖然對涉及該法自治範圍內的條文，終審庭可以不提請解釋而作出終審判決（第158條第2款），但其司法解釋受制於全國人大常委會的立法解釋。也就是說，立法解釋優於司法解釋，抵觸立法解釋的司法解釋是非法的。

可以免除危機發生的機制是全國人大常委會的主動解釋和提請解釋機制。對涉及香港基本法中央管理的事務以及中央和香港特區關係的事務的條文，如終審庭未按該法的要求提請解釋，全國人大常委會是可以主動解釋，糾正其錯誤的。該主動解釋有兩種：一種是事後解釋，雖不影響終審判決，但卻可以使該判決失去「先例」的作用，如全國人大常委會1999年6月26日對香港基本法第24條第2款的解釋。一種是提早解釋，不論是否有案件審理，也不論是否有了判決，這樣有關的錯誤判決就不會發生，如對香港基本法第104條的解釋。貫徹該立法解釋，外籍法官就不會有意給破壞國家主權、統一和安全、危害香港基本法正確實施的嫌犯脫罪。

基於香港基本法制定時的特殊背景，當中沒有規定外籍法官的比例。圖為沙田裁判法院

 

充分認識香港法院由外籍法官審案與「會審公廨」具有本質區別

 

「會審公廨」，又名領事裁判權，是晚清在上海租界設置的司法審判機構，1864年清廷與英、美、法三國駐上海領事協議在租界設置「會審公廨」，規定純屬外國人案，由外國領事審理；原告中國人，被告外國人，由外國領事主審，清廷會審官觀審；餘由外國領事與清廷官員會審，所用法律由外國領事在諸列強法律中挑選。香港特區法院由外籍法官審理案件當然與中國籍法官審理案件有差異，但與清末領事裁判權有以下本質上的區別：

（一）前者的依據是根據憲法制定的香港基本法（序言），後者卻是列強強加於清廷的不平等條約。

（二）前者雖然未必精通香港基本法，但並非不具有司法和專業才能（第92條），還要由司法人員提名委員會推薦（第88條），行政長官任命（第48條第（6）項）；後者卻不是法官，而是外國政府派遣的領事。

（三）前者的審理須適用香港基本法和香港特區法律（第18條第1款），並參考其他普通法地區的判例（第84條）；後者卻適用外國法律。

（四）前者要效忠於中華人民共和國及其香港特區；後者卻各自效忠其本國的政府。

（五）前者的管轄權受香港基本法和香港特區法律的制約，根據香港基本法第92條的規定，只有終審庭可以根據（案件）需要邀請其他普通法適用地區的法官參加審判；後者卻可以根據案件當事人的國籍決定其管轄權。

由此可見，從宏觀的角度看問題，即使香港有外籍法官，也不發生要修改香港基本法的問題，也沒有不符合“港人治港”、影響司法主權和實行所謂“會審公廨”的喪權辱國等問題。只要正確理解香港基本法的有關制度和相應機制，有適當的人才實施該法的有關規定，問題總會從根本上得到解決。而從微觀的角度看問題，則也有糾正的措施。例如，對於引發社會爭議的「七警案」，可以有多種措施予以糾正：一是上訴。不但七警可以上訴，律政司也可以對惡意挑釁警察的曾健超案上訴，上訴時還可以考慮合併審理；二是檢討起訴及答辯的失誤。律政司對曾健超的起訴是需要檢討的，律政司對七警的起訴與七警的答辯也是需要檢討的；三是特赦或減刑。行政長官可以考慮對七警作出特赦或在司法審理結束後進行減刑，等等。這些都是可以考慮的糾正措施。

作者系全國港澳研究會理事

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