香港基本法的高級法背景——國家憲制的故事

讀法律的人都知道，高級法背景（higher law background），這一概念源於美國學者愛德華S.考文教授探索美國憲法思想淵源的著作《美國憲法的「高級法」背景》一書，作者認為「自然法」觀念包括私權神聖、「三權分立」等是孕育美國憲法思想的種子，構成了美國憲法的高級法（higher law）。這一理論與著名法學家、純粹法學創始人凱爾森﹙Hans Kelsen﹚的「基本規範（basic norm）」理論有異曲同工之妙，講的都是憲法或者憲制性法律背後更高級的規範和理論學說。

今天我想探討的是香港基本法的高級法背景是什麼，這個高級法背景又怎樣與基本法的實踐互動，如何促使香港新憲制的形成？

中國憲法是基本法的高級法/基本規範

原香港大學法律學院教授韋利文（Raymond Wacks）先生最早關注並用基本規範的理論來分析香港回歸的法理意義，認識到回歸後香港的基本規範，或者說基本法的高級法背景是社會主義中國的憲法，而且他相信這個新的基本規範（高級法背景）完全可以與資本主義的普通法兼容。1993年他發表了《一個國家，兩套基本規範？基本法和基本規範》（「One Country Two Grundnormen? The Basic Law and the Basic Norm」）一文。

在文中他寫到：「顯然，基本法要在改變香港法律制度的憲制基礎的同時，嘗試保持這些法律制度的連續性。基本規範應該具有“中立性”，因此沒有什麼邏輯上的理由會讓人們說，為什麼一個社會主義法制的基本規範不能成為一個資本主義法制的基本規範……凱爾森堅持認為他的基本規範與法律制度背後的意識形態無關。」

韋利文教授在文中也探討了有沒有可能讓香港不僅保留原有的法律和司法，而且也保持這些法律和司法背後的基本規範：「儘管凱爾森沒有排除一個共同體擁有兩套『基本規範』的可能性，1997年後香港資本主義的普通法可以說來自另外一個‘獨立的’基本規範，但這是一個誤解。1997年後香港一切規則的有效性取決於一個基本規範，這個基本規範的有效性來自於中國憲法。」

從香港地方層面而言，基本法無疑在香港法律體系中處於最高法的位置，香港所有的法律和附屬立法、特區政府的一切行為、法院的所有判決以及市民的所有行為都不得違反基本法。違反基本法的行為不僅是無效的，而且要承擔相應的法律責任，產生相應的法律後果。這就是憲制性法律的含義。

相對香港立法會通過的法律，由全國人大通過的香港基本法具有更高法律地位和憲制意義。然而，從國家層面上看，基本法是由國家最高立法機關制定的全國性法律的組成部分，它的法律地位和國家其他基本法律相同，在它之上還有更為高級的國家憲法，而國家憲法相對於基本法就是高級法（higher law）, 也是整個國家法律體系的最高法（highest law或supreme law）。

因此，在國家憲制層面，基本法不是規定全國性國家制度的憲制性法律，那是國家憲法的責任。基本法不代替、更不高於國家憲法。而且作為一個事實，在基本法產生之前，國家憲法就已經產生了，基本法是依據中國憲法產生的，就自然繼承了中國憲法和中國法律的基因，憲法就成為基本法背後所依據的最高的「基本規範」。

在學理上，基本法的理論建構來源於或建基於中國憲法的理論學說，是中國整個憲法理論體系的子體系和組成部分，而不可能產生一套完全獨立於中國憲法理論體系的「基本法的理論學說」。

在國家憲制和「一國兩制」框架之下，香港不僅實現了平穩回歸，20年來也取得了舉世矚目的成就（香港特區政府新聞處圖片）

當然，由於實行「一國兩制」，基本法既要體現香港自身固有的核心價值（法治、自由、人權、資本主義市場經濟等），也要體現國家憲法所包含的國家的建國理念、核心價值和民族精神（主權、統一、安全、和諧、和平、民族團結、傳統美德等）。

其實，香港核心價值與國家的核心價值在很多方面是統一的，例如對法治的追求等，本質上，香港與中華民族的共同之處遠遠大於香港與西方的共同之處，儘管香港實行的制度與西方相同，而迥異於中華民族的主體。

基本法不改變其高級法所確立的國家制度

在1985-1990年基本法制定的時候，在1997年香港回歸祖國的時候，當時的中國並不是一張白紙，不是沒有憲法、沒有制度的全新國家。因為，在香港離開祖國的155年時間裡，祖國內地也發生了翻天覆地的變化，經歷了兩次大的政權輪替，1912年清廷退位、民國建立和1949年共產黨領導的新中國政權的成立，建立了全新的憲制，演繹了全新的國家憲制的故事。

在英國統治下，香港偏安一隅，港人沒有系統參與國家發生的這些大事，特別是憲法制度的確立。但是國家歷史發展的步伐不會因為香港的缺席就停止不前，這155年時間裡中國歷史的巨輪依然滾滾向前。特別是1949年中國共產黨領導的新民主主義革命的勝利，建立了全新的政權，確立了全新的憲制和法律體系，新憲制的故事由此發生。

1949年9月新政權制定了臨時憲法——《共同綱領》，1954年通過普選產生的全國人民代表大會成立，制定了國家的根本大法——憲法，確立了很多重要的國家制度，經過1975年和1978年兩次修改，1982年對憲法又進行了一次重大、全面的重新修改，進一步完善補充了1954年憲法確立的國家制度，包括中國共產黨的領導制度、社會主義制度、人民代表大會制度、政治協商民主監督制度、單一制的國家結構形式以及相應的地方制度，包括基層群眾自治、民族區域自治，1982年修憲還確立了全新的特別行政區制度，從那時開始國家還建立了一套完整的法律制度和人權保障制度。具體來講，新中國憲制故事包括如下主要內容和論述：

1、中國共產黨的領導：中華人民共和國是中國共產黨締造的，中國共產黨過去是、現在是、將來仍然是中國人民的領導者。

2、人民民主專政：中國國家性質是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政。工人階級是國家的領導階級，農民階級是工人階級的同盟軍，知識分子是工人階級的一部分。

3、社會主義制度：社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織和個人破壞社會主義制度。但我國長期處於社會主義初級階段，實行社會主義市場經濟，實行多種所有制並存的社會主義公有制和相應的分配制度。

4、人民代表大會制度：國家的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。全國人民代表大會及其常委會制定和修改法律，全國人大常委會有權解釋憲法和法律。人民通過各種途徑和形式，管理國家、經濟、文化以及社會事務。

5、共產黨領導的多黨合作政治協商制度：統一戰線由中國共產黨領導，各民主黨派和各人民團體、全體社會主義勞動者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者參加。中國人民政治協商會議是有廣泛代表性的統一戰線組織。各民主黨派與共產黨的關係是長期共存、互相監督、肝膽相照、榮辱與共。

6、國家的根本任務和目的：國家的根本任務是沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和「三個代表」重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮鬥，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。

7、民主集中制：國家機構的組織原則是民主集中制。各級人民代表大會由選舉產生。各級人民代表大會決定大政方針，選舉國家行政、審判和檢察機關。

8、武裝力量屬於人民：中華人民共和國的武裝力量屬於人民。武裝力量的任務是鞏固國防，抵抗侵略，保衛祖國，保衛人民的和平勞動，參加國家建設事業，努力為人民服務。

9、依法治國：國家實行依法治國，建設社會主義法治國家。任何個人、政黨和社會組織都必須以憲法為根本的活動準則，都不得有超越憲法和法律的特權。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。

10、公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權，人格尊嚴不受侵犯，公民合法的私有財產不受侵犯。

11、民族區域自治和基層群眾性自治：

國家在少數民族聚居的地區實行民族區域自治。各民族一律平等。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和製造民族分裂的行為。

國家在城市和農村基層實行群眾性自治。

12、國家在必要時設立特別行政區，在特別行政區實行的制度由全國人民代表大會按照實際情況以法律規定，也就是「一國兩制」。

以上這些重要國家制度大部分是在香港離開祖國的時候就已經產生了的，體現了全國人民的意志和利益，經過全民討論由全國人民代表大會制定憲法加以肯定，也是中華民族在經歷了100多年無數災難挫折之後堅定不移的選擇，體現了中國歷史發展的規律，也是香港回歸時必須面對的客觀政治現實。

就這樣，20年前香港這個離開祖國155年的遊子回來了，發現家裡一切都變了，房子變了，規矩變了，成員變了，什麼都變了。

中國憲法是基本法的高級法背景

請原諒，祖國母親不可能等待155年、等香港回來之後再一起制定憲法，一起研究制定上述國家的重要制度和體制。你不在家，但是家裡的日子還要過，一家老小還要生活，家裡這麼多人，還是要立規矩。

1997年香港回來了，我們是不是把全國人民幾十年前、甚至經過100多年艱難探索而建立的適合中國國情的這些制度體制全部推翻、讓祖國適應香港再建立一套全新的國家制度呢？這是不可能的。

為了建立一個強大的國家，為了讓全世界的中國人不再遭受外人欺負、為了讓中國人民過上安居樂業的好日子，我們付出太多代價和成本，付出太多兄弟姐妹的生命，才建立了這套適合國情的制度體制，真的很不容易。而且實踐充分證明，這套制度體制符合中國情況，解決中國問題，我們不準備放棄這套來之不易的憲法制度。

在這套制度體制之下，我們已經從1949年的最低谷成為世界第二大經濟體，儘管還沒有達到歷史最高水平，但那是指日可待的。我們現在是世界上最大貿易國、最大外匯儲備國，最強的工業製造國之一，高新科技企業遍地開花，不久前中國第二艘航母下水，等等。

2012年以來國家開展大規模反腐敗，其規模力度遠遠超過香港當年的廉政風暴。中華民族從來沒有這麼接近全面復興。實踐證明，這套憲法制度體制是好的，我們不會放棄。作為1997年回家的遊子，國家理解港人的心情，但是我們也要嘗試理解國家的政治哲學和政治邏輯，對國家已經建立起來的這套憲法制度要有起碼的尊重敬畏之心。

即便美國、歐洲也沒有對中國憲法制度這麼敵視、輕視和謾罵，而是對我國人民建立的制度體制給與應有的尊重和理解。但在香港自己的土地上，國家卻常常遭受自己人不留情面的謾罵和攻擊，讓國家情何以堪？！我們希望香港成為中華民族復興偉大事業的一部分，而不要成為其中一個問題甚至障碍。

有人會說，香港當年沒有參與國家憲法制度產生的過程，沒理由遵守國家憲法。美國憲法1787年制定的時候只有13個州參與，這13個州是美國的創始會員州，參與了美國國家制度的構建。後來有37個州陸陸續續加入美國，這些州都沒有參加美國憲法的制定。

他們加入美國的時候，只能接受之前已經制定好的國家憲法，而不能說因為我沒有參加憲法的制定，就要求廢除憲法，專門為我制定一部新的國家憲法。一個公司也一樣，後來加入的股東只能遵守公司章程，如果要對公司章程進行重大修改，那就是建立新的公司，完全是另外一回事。

同樣道理，1997年香港回歸，應該接受全國人民之前已經制定的國家憲法以及由此確立的國家制度，而不是抵觸、抵制乃至要求廢除。任何遵守香港基本法的原因理由，都適用於國家憲法，因為憲法是基本法的高級法背景，是基本法的源頭和根本。

基本法對國家憲制的補充與完善

儘管憲法確立的國家制度不因香港回歸而更改，但為了香港順利回歸，充分考慮、照顧到香港的特殊情況，國家還是對一些重要的憲法制度進行了補充完善。這也是十分特殊的，體現了國家對香港的特殊關照和愛護。這主要包括：

1、憲法理論上的修正，即由「一國一制」改變為「一國兩制」，國家在保持社會主義制度作為主體不變的同時，允許部分地區存在並發展資本主義。

2、原本作為單一制的國家，地方建制中只有省、自治區、直轄市，國家為了適應香港回歸，對地方制度做了修改，增加了特別行政區的建制。

3、涉及到基本法的解釋和修改，對人大釋法和修法體制作出具有獨特性的調整。特別在解釋基本法方面，在正常釋法程序之外，增加了徵詢基本法委員會的程序設置。

4、根據馬克思主義經典國家學說和憲政理論，無產階級在推翻資產階級統治並取得政權後，要打碎舊國家機器，建立全新的政權機構，更換所有公務人員、法官和檢察官。

這個理論在1949年中國政權更替中得到了全面貫徹實施。但是，根據「和平統一，一國兩制」的新方針，中國通過和平談判恢復對香港行使主權，重新取得香港的政權，但國家並沒有打碎英國在香港建立的資本主義政權機器，而是允許其有條件和平過渡，成為中國社會主義憲制下的新型地方政權。香港原有法律基本不變，香港實行的司法體制除因設立終審法院而產生變化外，予以保留。公務員、檢察官、法官和司法輔助人員全部留任，舊政權機器被基本保留。

當然這些只能是修正、補充國家的一些基本制度，國家不可能為了香港回歸制定新憲法，廢除原有的國家制度，建立一個讓港人熟悉的全國性的普通法制度，更不可能實行多黨制，不可能實行西式「三權分立」。必須明白，香港的回歸和基本法的實施對於國家而言並不是重新制憲，制憲權已經在建國之時行使過了。不可能要求全中國來適應香港，香港只能慢慢熟悉、認識、適應國家和國家的制度體制。

後人為什麼要遵守前人制定的憲法、確立的制度和邏輯，這其實是高深的政治法律哲學問題。簡單地說，後人遵守前人制定的政治規矩規則，恰恰是人類文明進步的表現。當然，國家之前确立的制度不是不可以改革完善，當代人不是不可以參與國家制度的完善，但這要遵守基本的憲制共識、法律規範和政治倫理，尊重前人的生活經驗和歷史選擇，不天馬行空，隨意更改設計自己希望的制度體制。

法治的核心就是自我謙抑和自我約束，如同普通法「遵循先例」的智慧一樣，漸進式的改革才是對社會損傷最小的理智選擇。基本法本身也規定，香港的中國居民有權參與國家的治理，當然有權通過憲法規定的途徑和方式參與國家制度的自我改革和完善。

實際上改革開放以來，港人不僅參與了香港基本法的起草制定，而且參與並仍將會參與國家相關制度的改革完善，每年「兩會」來自香港的全國人大代表和政協委員積極參政議政，為國家制度的改革進步作出了很大貢獻。

制度交匯與邏輯統一

在1949年建政立制基礎之上，改革開放40年來，根據1982年憲法和四次憲法修改，國家已經逐步建立了一套完整的政治法律制度和政權體系。

2012年以來，十八屆三中、四中全會吹響了全面深化改革和全面依法治國的號角，向來以法治為驕傲的香港難道不應該積極參與、熱情投入國家治理現代化和法治建設的宏大事業嗎？香港不應該努力把自己的政治法律邏輯與國家的這套政治法律邏輯相對接並使之和諧相處嗎？歷史地看，香港自身的政治法律邏輯從來不是獨立的，必須與主權國家的政治法律邏輯交匯融合才能良性發展。

現行國家制度體現了全國人民的意志和利益，是中華民族在經歷了100多年無數災難挫折之後堅定不移的選擇。圖為北京人民英雄紀念碑上反映「虎門銷煙」的漢白玉浮雕

在香港離開祖國的155年時間裡，香港逐步接納英國的政治法律邏輯和制度，回歸後理應找回自身的文化血脈和身份認同，接納中國的政治法律邏輯和制度。

其實香港本地的政治法律邏輯與祖國的政治法律邏輯並沒有本質矛盾，既然已經回歸祖國，既然基本法的高級法背景是香港無法改變的，香港與國家應該通過充分、深度的交流，增加彼此認識了解，讓制度理念交匯交融，建構建設性互動關係不是更加明智嗎？制度的對接交融必然帶來香港地方政治法律邏輯與國家大的政治法律邏輯的統一，在現有高級法背景下使基本法的實踐煥發出無限活力，形成雙贏的良性互動關係。

香港回歸祖國是巨大的政治法律系統工程。總的來看，20年來香港本地政治法治與新憲制的對接已經完成，實踐證明一個社會主義的基本規範或者說高級法當然可以成為一個資本主義政治法治的基本規範，社會主義的憲政架構可以兼容資本主義的地方政府體制，基本規範與政治法律制度背後的意識形態可以無關。

回歸時很多人擔心一個資本主義的制度和生活方式要靠一個社會主義的基本規範來保證，一個資本主義的普通法要靠一個社會主義憲制架構來維持到底能否成功。現在我們可以說，資本主義和社會主義可以和諧地生活在一個共同的憲制（基本規範、高級法）之下，並獲得共同發展，共同繁榮。

總之，在國家憲制和「一國兩制」框架之下，香港不僅實現了平穩回歸，20年來也取得了舉世矚目的成就，實踐已經證明並將繼續證明「一國兩制」是一個成功的故事。儘管近年來基本法實踐在香港遇到一些挑戰，但放在國家統一、民族復興這個宏大的歷史背景下觀察，沒有過不了的橋，沒有克服不了的困難。

青山遮不住，畢竟東流去。中華民族不僅能夠創造高度的物質文明，也一定能夠創造高度的憲制文明，譜寫出包括「一國兩制」在內的中國憲制故事壯麗的新篇章。

基本法的理論建構來源於或建基於中國憲法的理論學說，是中國整個憲法理論體系的子體系和組成部分，不可能產生一套完全獨立於中國憲法理論體系的「基本法的理論學說」。

這些重要的國家制度體現了全國人民的意志和利益，經過全民討論由全國人民代表大會制定憲法加以肯定，也是中華民族在經歷了100多年無數災難挫折之後堅定不移的選擇，體現了中國歷史發展的規律，這是香港回歸時必須面對的客觀政治現實。

香港回歸和基本法實施對於國家而言不是重新制憲，制憲權已經在建國之時行使過了。不可能要求全中國來適應香港，香港只能慢慢熟悉、認識、適應國家和國家的制度體制。

實踐證明一個社會主義的基本規範或者說高級法可以成為一個資本主義政治法治的基本規範，社會主義的憲政架構可以兼容資本主義的地方政府體制，基本規範與政治法律制度背後的意識形態可以無關。

原文刊載於《紫荊》雜誌6月號。