憲法在香港基本法 起草過程中的影響

今年是香港基本法實施20周年，也是基本法實踐的20周年。當我們總結基本法實施20年的成就與經驗時，有一個基本問題是不能忽視的，即中華人民共和國憲法是基本法起草與實施的基本背景、效力依據與正當性的保障。在未來的基本法實踐中，我們要高度重視憲法因素，充分發揮憲法在香港治理中的作用，使憲法成為香港社會繁榮、穩定發展的根本保障。

憲法、基本法與特別行政區的實踐

 

《香港特別行政區基本法》由第七屆全國人民代表大會第三次會議於1990年4月4日通過，1997年7月1日起實施。今年是香港基本法實施20周年，也是基本法實踐的20周年。當我們總結基本法實施20年的成就與經驗時，有一個基本問題是不能忽視的，即中華人民共和國憲法是基本法起草與實施的基本背景、效力依據與正當性的保障。

宪法

可以說，20年來香港社會的總體穩定、持續發展的根本保障是有了憲法和基本法，基於憲法作為根本法的功能，香港社會雖然面臨不同的挑戰，但通過法治尋求社會共識，保持了法治的核心價值。針對基本法實踐中出現的不同認識，為了維護基本法，保持基本法與香港社會的協調，中央采取各種溫和、穩健和富於法治精神的措施，既尊重司法的終審權和司法獨立，也最大限度地調和大陸法傳統和普通法傳統的差異，推進社會生活的法治化。香港實現了高度自治，落實了「港人治港」，政治體制運行總體平穩，居民的自由和權益得到的保障。實踐說明，基本法體現了高超的立法技術和政治智慧，充分尊重和反映了香港居民的利益。這些經驗對於未來香港社會的發展有著重要的意義。

當然，在充分肯定成就的同時，我們不能回避基本法實踐中出現的問題，需要認真反思。只有反思，才能正視基本法實施中出現的新挑戰、新問題，以更加開放和寬容的姿態迎接未來的挑戰。其中，最核心的問題是正確認識憲法與基本法的關係，堅持先講「一國」，再講「兩制」，使「一國兩制」能夠在中國憲政體制框架下存在與發展。本文擬從憲法視角梳理香港基本法起草與實施過程中出現的憲法問題，並對未來的憲法與基本法關係提出一些建議。

1982年憲法的主權哲學與中英談判

 

1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了現行的《中華人民共和國憲法》，憲法第31條授權設立特別行政區，香港基本法序言與第11條都明確援引憲法第31條作為法律依據。憲法第62條13款中明確規定，由全國人大「決定特別行政區的設立及其制度」。這一憲法規定為基本法制定提供了正當性與法律依據，對此大家具有基本共識。但在討論中也有不同的修憲建議。如有些人提出，將31條規定寫在「地方人民政府」這一節；有些委員提出將葉劍英「九條」精神寫入總綱，將來台灣回歸後不用修改憲法；將來這一條用於香港、澳門問題的解決；將31條的內容寫在行政區劃部分；也有委員建議將31條移到總綱第5條等。在1982憲法的修改中這一條的爭論並不大。因為憲法是主權的最高體現，也是主權的表達，用憲法明確「國家在必要時得設立特別行政區」，由全國人民代表大會以法律規定特別行政區實行的制度。為後來的談判與基本法的起草奠定基礎與基本框架，使憲法成為制定基本法的基礎與依據。

1982年12月19日，中英政府正式簽署《中英聯合聲明》，第1條明確表述：為了維護國家的統一與領土完整，並考慮到香港的歷史和現實情況，中華人民共和國決定對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區。《中英聯合聲明》的核心內容之一是「根據中國憲法成立特別行政區，直轄於中央人民政府」，把憲法融入到涉及主權的基本問題上，掌握了主導權，使主權問題通過憲法得到具體化。

但《中英聯合聲明》只是一個背景，並不是香港基本法制定的依據，憲法是唯一的制定依據。基本法是中國的國內法，其立法依據只能是憲法，而不是國際法律文件。

基本法

基本法的合憲性問題

 

1985年4月10日，第六屆全國人民代表大會第三次會議決定，成立基本法起草委員會，基本法的制定經過了准備階段、征求意見過程、形成基本法草案及從基本法草案到通過階段。基本法起草的每個環節，均以不同的形式考量了憲法問題。 

基本法起草時期，港人普遍對憲法有所顧慮。因此，憲法除第31條以外的其他條文是否在香港適用，是一個大家關注的重要問題。有人提出，應在基本法當中列明，哪些憲法條文適用於香港，基本法第11條規定，「香港特別行政區的制度和政策……均以本法的規定為依據」，從起草過程來看，主要目的在於，當憲法與基本法出現衝突時，以基本法的規定為準。對11條的功能問題，也有不同的解讀，也有人提出，第11條還沒有解決憲法在香港適用的問題。

1988年基本法草案征求意見稿面向香港征求意見時，就有港人「建議人大公布基本法時，頒布法令，宣布基本法與全國憲法並無抵觸」。同時，一些人對憲法第1條、第5條與31條之間的關係存在著不同理解，對憲法與基本法關係存在著模糊的認識。同時，從內地主流的法律意見來看，基本法肯定是符合憲法的。為了明確基本法的合憲性，消除港人的顧慮，1990年4月4日全國人大通過基本法的同時，還以大會的方式對其合憲性進行了特別的宣告。

鑒於全國人大已經在正式決定中宣布「香港基本法是符合憲法的」，並且香港的制度與政策均以基本法的規定為依據，所以，從法律上講，現在不存在「基本法與憲法相衝突」的問題。但是，這個結論還不能完全解決哪些憲法條文可以不與基本法相衝突的方式適用於香港的問題。

基本法起草的每個環節，以不同的形式考量了憲法問題。 圖為1987年4月16日上午，鄧小平會見在京召開香港基本法起草委員會第四次會議的全體委員

全國性法律在香港的地位問題

 

基本法第18條規定在香港特區的法律淵源，最終條文確立的安排是，適用於香港的全國性法律列於基本法附件三，內容上限於「國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律」。在起草過程中，曾經提出過比較流行的標準是，「國防、外交、體現國家統一和領土完整」的全國性法律應當在香港實施，但「國家統一」的概念因為很模糊，引起很多爭議和擔憂：有人認為，香港既已回歸，就不再有「國家統一」或「領土完整」問題；也有人認為，「統一」一詞太抽象及籠統，擔心在香港成立政黨被指破壞國家統一；等等。

從形式上看，這個問題似乎與憲法無關，但從實質上看，憲法上有條文與某些全國性法律一樣，可能涉及「國防、外交、國家統一和領土完整」的問題。基本法最後確立的條文表明，「國防、外交」是相對更清晰的概念，爭議不大，但「國家統一」就容易引發解釋上的爭議。即使是「按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍」這個標準，最終也會變成如何解釋基本法的問題，法律上也存在不確定性。當然，解釋權最終由全國人大常委會掌握，這也是部分港人對比較模糊的法律概念有所擔心的原因。

香港基本法解釋權最終由全國人大常委會掌握。圖為香港市民支持人大釋法

從基本法起草過程談憲法與基本法關係

 

一、通過中國憲法尋求國家共識

在涉及中央與地方關係的問題上，基本法貫徹了單一制的國家憲政體制。對於中央與特別行政區關係問題的最終決定權在全國人大常委會。基本法在這一問題上的規定是非常明確的，特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。由全國人大常委會對中央與地方關係作出最終判斷是中國憲政體制的必然要求。基本法賦予特別行政區享有高度的自治權，但這種自治權是中央通過法律的形式授予的。不能因為香港特別行政區享有高度的自治權而改變中國的憲政體制，也不能因為實行「兩制」而否定「一國」的憲法地位。20年來基本法實施的實踐告訴我們，實施好基本法必須維護憲法和基本法的權威，不能因為特別行政區具有特殊性而脫離中國憲政體制，應把基本法實踐納入中國整體的憲法體制去思考。

作為基本法基本背景的中國憲法體制和憲法觀念的內涵不斷豐富，以人權的尊重和保障為核心理念的憲法發展對基本法的實踐產生積極影響。經過四次憲法修改，中國憲法的規範性得到了進一步的加強，憲法在社會發展中扮演著越來越重要的角色。「依法治國首先要依憲治國，依法執政關鍵是依憲執政」，突出了憲法在國家治理中的特殊作用。特別是，2004年修憲將「人權條款」寫入憲法，成為制約公共權力的基本原則和規範。以人的尊嚴、自由與權利保障為核心的國家價值觀正在形成，這對於基本法的實施和保障具有重要意義，拓展了兩地價值共識的空間，為香港法治的發展提供了更為廣闊的憲政背景。

二、憲法在特別行政區的法律效力

1.關於憲法在特區的效力問題或適用的問題，是從基本法起草開始就談的話題，並且在很大程度上與憲法在香港特區的效力問題存在很大的理論同構性。

憲法在特區是否有效這一問題，可以解釋為特區是否承認憲法是有效的法，答案是很明確的，必須承認。如同特區不可否認任何經由合法程序制定的內地法律一樣，憲法作為國家的根本法，其效力是毋庸置疑的。憲法中反映社會主義政策的一些條款不在特區實施，即不會由此在特區範圍內在法律上創建具有社會主義性質的制度，但作為憲法不可分割的一部分，這些條款本身並不因為特區的存在而變成無效的法。因此，所謂憲法在特區是否有效的問題，其實質問題應該是，憲法條款是否會由特區的公權力機構在特區範圍內予以實施。也就是說，必須把憲法是否有效與憲法是否由具體公權力機構予以實施適當區別開。不在特區實行的憲法條款仍不能被否認為有效的法律，就是這個意思。

可以將憲法在整體上適用轉換為「憲法在整體上有效」，有利於在憲法效力問題上尋求共識。因為如上所述，即便那些體現了社會主義政策、因而不在特區「實行」（「實行”」是基本法條款原文表述）的條款，也沒有人會否認其本身是有效的法。一部法律有效與否，和其在適用層面的狀況，是兩個問題，在涉及特區法律體系的問題上，尤其需要區分開。

2.憲法第31條是制定基本法的依據，那麼憲法的效力已經被承認了，無需再存疑。我認為，就目前的情況，大致有這樣幾點共識可以存在：

第一，憲法條款、憲法規範完全可以在具體案件或爭議中被提及、被援引為論證理據，這並不破壞特區法律體系之目的，也不應被禁止。事實上，憲法條款、憲法規範在實質意義上對司法過程的影響力是客觀存在的，也很難被具體的實定法所限定；

第二，在既有的基本法條款作為直接審判依據的前提下，憲法條款完全可以對基本法發揮規範引領、價值填充等作用，即對基本法的解釋可以利用憲法條款，從方法上講，既可以是依憲解釋、也可以是合憲性限定解釋。

第三，對於基本法沒有具體規定，但憲法上卻提供了規範供給、並且也不屬於社會主義政策範圍的法律問題，憲法條款是否能夠直接適用，包括香港本地的執法機構能夠直接據以執行和法院能否直接據以作出裁判，需要非常謹慎的處理，但可以探討。當存在基本法上的法律空白時，不宜直接以憲法規範作填充，而是應當交由特區本地立法作相應處理，從而實質上實現相關憲法規範的目標、也不與基本法本身相衝突。

在基本法實踐中，要高度重視憲法因素。圖為2015年於紅磡黃埔新天地舉行的「發現基本法」展覽

三、憲法與基本法共同構成 香港特別行政區的憲制基礎

長期以來對於「一國兩制」的理解上，我們有時側重對「兩制」的反復重申，以至忽視了「一國」的前提要素，這很大程度上是由於沒有充分認識到基本法合憲性的意義以及忽略基本法實踐中的憲法元素。「憲法和基本法共同構成香港憲制基礎」的命題有助於我們合理處理基本法的歷史與現實，有助於憲法與基本法在特區的良好運行，為基本法的實踐奠定豐富的憲法基礎。基於此，應當在特別行政區的法治運行和教育中更要強調「憲法」是香港的憲制基礎，擁護和忠誠憲法是包括香港居民在內的中國公民的基本政治倫理，由此建立基於憲法的「一國」認同。因為憲法是全國人民共同意志的體現，「依法治港」中的「法」當然包括憲法在內。

國家對香港恢複行使主權之後，憲法作為中國法律體系中位階最高的法律，對於香港而言同樣是有效的法律。憲法在特別行政區的效力並不限於憲法第31條，甚至不限於「一國條款」，「社會主義條款」在香港同樣有效。例如憲法第1條規定「社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度」。這一條文在香港的效力意味著，即使在香港，也不可以允許破壞中國其他地區實行的社會主義制度的行為的存在。憲法規定的許多其他制度儘管並不直接在香港實行，但香港的各種組織和公民必須尊重這些制度的存在，負有在行動上不推翻社會主義制度的義務，這一點上所謂「港獨」是公然的違反憲法行為，必須予以追責。

從建構香港憲制架構的邏輯來看，憲法與香港基本法是一以貫之、密不可分的。根據憲法第31條的規定，特別行政區的制度由全國人大「以法律規定」，此處的法律應理解為香港基本法。香港基本法的憲制性地位是由憲法第31條明確賦予的，也是由其提供憲法層面之保障的，所以構成香港特區憲制基礎的法律就必然是同時包括憲法與香港基本法，兩者在這一意義上具有不可分割性。

從歷史視角看，20世紀80年代的香港人（英式法律人）是不熟悉成文憲法典體制的。經過20年的實踐，基本法地位得到穩固，基本法成為香港社會的基本共識，並透過基本法實踐了、彰顯了憲法權威，使「憲法和基本法共同構成香港憲制基礎」成為大家的普遍共識，將「一國兩制」提升為憲法位階的原則，體現了憲法共識。在未來的基本法實踐中，我們要高度重視憲法因素，充分發揮憲法在香港治理中的作用，使憲法成為香港社會繁榮、穩定發展的根本保障。

作者系中國人民大學法學院教授

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