簡論基本法第18條與「一地兩檢」

在香港西九龍高鐵總站實施「一地兩檢」，對於香港的有利無害。圖為已大部分接近完工的高鐵西九龍總站

西九龍高鐵站工程至2017年6月底已經完成近95%了，無論從便民角度還是從經濟效益方面考慮，在西九龍落實「一地兩檢」無疑是最佳的選擇。香港特區政府在2017年7月25發布了關於「一地兩檢」的討論文件，並認為其所提出的方案是符合「一國兩制」原則與《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（基本法）的。但是反對派則認為方案違反基本法，並表明會反對。可見當初規劃時所設想的「一地兩檢」在香港遇到了阻力。目前香港社會就此問題存在兩種截然不同的觀點。贊同在西九龍實施「一地兩檢」的人士認為，實施「一地兩檢」後，高鐵給香港所帶來的經濟效益將會最大化。反對者則認為不應該為了經濟效益而犧牲「一國兩制」。如今「一地兩檢」可謂是箭在弦上、不得不發，本文將分析一個具體的法律問題，即基本法第18條是否是在西九龍實施「一地兩檢」不可逾越的法律障礙。

持反對實施「一地兩檢」意見者認為若在西九龍高鐵口岸實施「一地兩檢」的話，香港就不再有「一國兩制」了。其觀點可以歸納如下：基本法第18條禁止內地法律在香港實施，內地的出入境和海關法律不能通過基本法附件三引入香港。所以，基本法第18條是反對在西九龍高鐵口岸實施「一地兩檢」的主要法律理據。

「一地兩檢」實施後，香港市民或遊客，通關都將獲得極大地便利。圖為深圳灣口岸正在等待過關的人群

哪些內地法律可以放入附件三

基本法第18條規定了在香港適用的內地法律的範圍。那麼該條是否禁止在香港適用內地的法律呢？該條第二款規定「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施」。根據這個條款，並非所有內地的法律都不能在香港適用。那些列入附件三的內地法律是可以在香港適用的。目前有12部內地法律被列入附件三，從而可以在香港適用。但是哪些內地法律可以列入附件三，以及列入附件三的程序已由基本法第18條第三款規定如下：「全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律」。

內地口岸區將不受基本法第18條限制。圖為西九龍總站內的高鐵列車

根據該條款，首先在程式上，任何內地的法律只有在徵詢了基本法委員會和特區政府之後才有可能被列入基本法附件三。若基本法委員會和特區政府都反對的話，很難想像一部內地法律會被列入附件三。其次該條款明確規定了只有三類內地法律可以被列入附件三，即外交、國防以及其他不屬於香港特區自治範圍的法律。由於外交和國防的內涵和外延都相對比較清楚，因此，正如律政司司長袁國強所說，真正的法律問題是內地有關的出入境和海關法律是否屬於上述「不屬於香港特區自治範圍的法律」這一類。若是，那就可以列入附件三；若不是，那就不可以被列入附件三。有觀點認為，內地出入境法律並不算是香港的自治範圍，因此可以列入附件三。從文義解釋的角度來看，上述觀點是正確的，內地出入境法律的內容確實不屬於香港的自治範圍。但是基本法的立法原意或者說目的是不是任何一部內地法律只要不屬於香港的自治範圍就都可以列入附件三呢？如果是，那麼大部分內地法律都可以因此而符合列入基本法附件三的條件。這顯然不可能是基本法或者說立法者的真正目的。那麼哪些符合該條件的、不屬於香港自治範圍的內地法律應該列入附件三，以及確認的標準又該是什麼呢？這就要回到基本法，特別是第18條本身。根據全國人大常委會對基本法的解釋所確立的原則，我們應該試圖找出基本法第18條的立法原意。

按照香港終審法院在「吳嘉玲」等一系列案件所確立的解釋基本法的目的解釋（purposiveapproach）原則，我們應該找出基本法第18條的立法目的。那麼基本法第18條第二、三款的立法原意，或者說立法目的是什麼呢？

翻查基本法第18條的制定過程和相關文件後，作者發現在基本法的第一稿中，只寫下了凡需在香港特別行政區適用的全國性法律得明文規定。當時已經有草委認為除了外交和國防事務外，全國人大不應為香港立法。但是這建議沒有被採納。到第二稿時，第三類可以列入附件三的全國性法律就比較具體了，「其他有關體現國家統一和領土完整並且按本法規定不屬於香港特別行政區高度自治範圍的法律」。有委員認為，「體現國家統一」應理解為「凡是應該由中央管轄的事務均由中央管轄」。其後的四、五、六三稿都保持了上述寫法。在對第六稿的討論中收集了許多意見，其中有意見認為有關條文違反《中英聯合聲明》和高度自治的承諾，也有意見認為需考慮如何保障在全國性法律適用的過程中，香港的利益和市民的意願都得到考慮和照顧是非常值得重視的。另有意見認為，有關「體現國家統一和領土完整」的法律當然不屬於「香港特別行政區高度自治範圍」，因此無需列出。

到第七稿時，第18條第三款就改成了現在基本法中的寫法。第三至六稿具有兩個條件，只有同時滿足兩個條件的全國性法律才能列入附件三。但是到第七稿時就只有一個條件了。從文義角度來看，第七稿所涵蓋的全國性法律的範圍比第三稿要寬。在對第七稿的討論過程中，有人提出了該條款可能違反《聯合聲明》。記錄有關意見的文件顯示大家同意有些不涉及國防和外交的全國性法律是關於國家事務的（例如領海規定、設立首都等），其立法權應該歸國家所有，這些法律也應該在香港適用。而對第八、九最後兩稿的討論就沒有再涉及第三類全國性法律的範圍了。

從上述對基本法第18條的立法過程的梳理可以看出，草委們對第18條第三類應該包含一部分中國全國性法律並適用到香港可以說是有共識的，而從第七稿刪除 「體現國家統一和領土完整」這一條件並非是因為第三類全國性法律不需要符合該條件，而是因為該條件已經被包含在第二個條件，即「不屬於香港特區自治範圍的法律」之中，因此可以刪除。其實，從立法準確性的角度來看，若第一個條件被基本法第18條所保留的話，那麼第三類全國性法律的範圍就會更狹窄和更準確。

在法律上很難說內地的出入境和海關法律是可以在香港適用的全國性法律，因而符合基本法第18條的立法目的。

「一地兩檢」有利香港，立法會應該盡快通過

「實施」一詞的含義須確認清楚

有一個在至今關於「一地兩檢」的討論中都沒有涉及的法律問題是，基本法第18條第二款第一句「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施」中的「實施」一詞的含義是什麼？按照對「實施」一詞的一般理解，以及根據文義和目的解釋原則，「實施」意味著把有關法律運用到香港特別行政區。那麼是指在整個香港特別行政區都運用還是在局部運用呢？通常的理解應該是在香港的整個地域都適用，也應該對香港轄區的所有人和物都適用。這一點看似簡單，但是卻非常重要。之所以這麼說是因為在討論西九龍高鐵口岸「一地兩檢」問題時，支持和反對實施「一地兩檢」的人士都同意實施「一地兩檢」所需要的是，在高鐵口岸劃出一小塊區域供內地的執法人員執行內地的出入境和海關法律。因此，內地的出入境和海關法律並不是適用於香港的整個地域，也不是適用於香港轄區的所有人和物，而是只適用於哪些已經自願離開西九龍高鐵總站港方口岸區，並自願進入內地口岸區的人士。另一方面，在上述所劃出的內地口岸範圍之外的香港轄區所適用的是香港特區的出入境和海關條例。

內地執法人員在西九龍總站內地口岸區內執法，並不違反基本法。圖為深圳海關工作人員正在查驗貨物

內地口岸區不受基本法第18條限制

因此，根據上文對基本法第18條第二款中「實施」一詞解釋，在法律上可以說基本法第18條第二款的立法原意只包括那些適用於香港整個地域的全國性法律。至少我們可以說上述解釋是一種合理的、在普通法制度中也是可以接受的解釋，而且這種解釋並沒有扭曲基本法第18條的含義。

如果我們能接受這種解釋，那麼基本法第18條的立法原意只包括在香港整個地域都適用的全國性法律以及位於香港地域的所有相關的人和物。將在西九龍高鐵總站內地口岸區實施的內地的海關和衛生檢疫法等根本就不受基本法第18條的限制。因此，基本法第18條也就不構成在西九龍高鐵口岸實施「一地兩檢」的法律限制了。

作者係香港城市大學法律學院副院長