淺析香港商界參與「一帶一路」的機遇及風險規避 | 紫荊論壇
文|「一帶一路」國際研究院院長王貴國
香港的企業在過去三十多年間積極深入地參與了內地的經濟改革和對外開放。圖為匯豐銀行
「一帶一路」倡議自2013年提出後便得到國際社會的廣泛認可、支持和參與。香港特別行政區政府提出，要在「一帶一路」倡議的實施過程中擔任「超級聯繫人」，並召開國際會議、與中央政府具體洽商及採取其他措施。然而如何協助香港商界把握「一帶一路」的商機、如何避免非商業風險等的具體方案還有待進一步確定。
「一帶一路」倡議由中國提出，反映經濟全球化的趨勢。正因其順應了當代世界的大勢——經濟全球化，其一經提出，便得到眾多國家的支持，展現出非常強的生命力。作為中國南大門的香港，理所當然地搭上「一帶一路」這列世界經濟發展的快車。全球化的最主要特點之一是世界上的主要國家均實行市場經濟。由於全球化的作用，受益於通訊技術、運輸技術以及以互聯網為標誌的信息技術迅猛發展，原有的存在於不同國家和地區的市場正在高度整合。其結果是在任何地區市場的風吹草動都可能引起世界市場作為整體的運作，可見市場對「一帶一路」倡議實施的影響不言而喻。
香港企業面臨的另一問題是非商業風險的規避和減少。圖為香港國際金融中心
港企在「一帶一路」的出路
香港是世界上最自由的市場經濟體之一。香港的企業在過去三十多年間積極深入地參與了內地的經濟改革和對外開放。或可說，沒有內地的改革開放，便沒有香港今天的繁榮；沒有香港的積極參與，內地的改革開放也不可能在如此短的時間內取得令人矚目的成就。作為世界最自由經濟體之一的香港特別行政區，不僅應抓住「一帶一路」的機遇，而且還有責任推動「一帶一路」倡議的實施。
「一帶一路」倡議需要參與國在政策上、法律上的支持，「一帶一路」項目的執行則必需依靠企業的參與。就此而言，香港有得天獨厚的條件，但香港企業參與「一帶一路」項目還需解決兩個問題。一是需了解項目的具體情况，二是如何避免或減少相關的非商業風險。「一帶一路」在哪些國家落地，有哪些項目、每個項目的性質如何、涉及的金額有多大等均為企業需事先了解的事項。只有清楚了解前述諸項的內容，企業方可考慮是否參與其中。從政府的角度考慮，如何發放這些資訊、如何選擇企業參與項目，又關乎透明執政和依法執政的問題。
就此而言，香港政府可以做的很多。例如，和中央政府協商一套機制，實時將「一帶一路」的項目通過商會及其他渠道向香港的企業通報，特別是中小企業。同時，香港特區政府還可與中央政府合作，就「一帶一路」項目的招標、投標和評標機制等與項目所在國政府協商，力爭形成一套行之有效的機制。鑒於「一帶一路」首先要在中亞、東南亞、南亞、東歐等地實施，若可在這些國家制訂一套具透明度的招商引資機制，其意義之深遠將超出「一帶一路」的範疇。此類機制之建立勢必直接影響到當地的法治建設和法治環境，從而促進「一帶一路」倡議之執行。
除了如何參與，香港企業面臨的另一問題是非商業風險的規避和減少。「一帶一路」項目大多以基建為主。這些項目一般建設周期較長、盈利歸本的時間也較長，屬投資性質居多。另因項目所在國大多為新興市場國家，非商業風險較為突出。過去內地企業在利比亞、緬甸和也門等地的投資因政府更替、政策改變而遭受的損失充分說明了此問題。
非商業風險是指項目所在國家（東道國）因國有化、徵收外國投資者的資產，因行政行為和不行為、修改法律或制訂新法律等導致相關企業的利益受損。目前大規模的國有化不是最大的風險，投資者經常面對的反倒是因其他幾類措施而遭受損失。實踐中儘管可能並不涉及大規模的國有化，但東道國的行為和不行為，特別是修改法律和通過新法等經常被視為構成「規則徵收」（RegulatoryTaking），或違反公平公正待遇等條約義務，即雙邊投資協定、自由貿易協定（投資章節）下的義務。受影響的企業則可通過國際仲裁解決與東道國政府的此類糾紛，前提是受影響的企業或其股東具有前述國際協議締約方的國籍。
關於國籍的內涵和外延，國際法上早有定論。圖為聯合國國際法院
國際法可保護企業利益
通過雙邊投資協定和自由貿易協定保護本國企業免遭非商業風險已成常態。企業通過這些國際條約保護自身利益亦屢試不爽。中國與其他國家簽訂的投資和自由貿易協定達120餘個，涵蓋除正在談判的美國外的所有主要經貿夥伴。香港與其經貿夥伴僅達成三個自貿協定。據此，香港商界靠香港達成的協議無法完全保護自己免受非商業風險。那麼，香港商界可否通過中央政府簽訂的協議保護自己呢？國際實踐對此呈不確定的狀况。
這裡有兩個國際仲裁案可供參考。其一是Sanum公司訴老撾案，另一是謝業深訴秘魯案。兩案均涉及東道國政府是否違反中國分別與老撾和秘魯簽訂的雙邊投資協定。Sanum公司為2005年在澳門成立的公司，其與老撾政府的仲裁由國際常設仲裁院受理，仲裁地為新加坡，爭論焦點之一便是中老投資協定是否適用於澳門。仲裁庭裁定適用後，老撾遂在新加坡高等法院起訴，請求撤銷仲裁裁決並勝訴。Sanum公司後上訴到新加坡上訴法院，法院判決中老投資協定適用於澳門。在仲裁和新加坡法院的一系列訴訟過程中，中國政府應老撾政府請求出具的外交照會——聲明中老投資協定不適用於澳門——成為關鍵證據。但新加坡上訴法院依國際法原則認定中老投資協定適用於澳門，而沒有考慮中國和老撾的立場。
謝業深（TzaYap Shum）訴秘魯案是由解決投資爭端國際中心仲裁庭裁決。涉案的焦點問題之一是中秘投資協定的適用範圍。謝業深原為福建居民，後移居香港並獲得香港永久居民身份。仲裁庭以謝業深的中國公民身份為基礎，裁定中秘投資協定適用於該案。後來秘魯政府啓動了國際中心的撤銷裁決程序，要求撤銷前述裁決但不成功。
前述Sanum公司案和謝業深案雖然表面都是關於條約適用之訴，但實質上均為國籍的確定。Sanum公司案涉及的是法人的國籍；謝業深案的根本問題則是謝業深的中國國籍。仲裁庭認為既然謝業深是中國公民，故中秘投資協定自然適用之。
前述兩案亦說明，在今天的全球化裡，一個國家憲法上的某些安排並不能凌駕國際法，特別是那些存在久遠並被廣泛認可的國際法原則。
作為世界最自由經濟體之一的香港特別行政區，不僅應抓住「一帶一路」的機遇，而且還有責任推動「一帶一路」倡議的實施
雙邊協定需各方攜手合作
關於國籍的內涵和外延，國際法上早有定論。聯合國國際法院早於1955年的Nottebohm案就指出，「根據列國的實踐、仲裁和司法裁決以及學者的著述，國籍是法律義務；國籍的基礎是：當事人依附於某一社會，與後者有真實的聯繫、利益和感情，同時與其國家存在相互的權利與義務。」據此，具有中國國籍的香港居民應有權援引中國與其他國家簽訂的雙邊投資協定和自由貿易協定，保護自己的投資。
隨著「一帶一路」倡議的實施，涉及投資者利益的爭議一定會發生。面對東道國可能的法律和政策改變對投資者的影響，如何保護香港商界的利益必須提上議程。如果中國政府繼續堅持一貫的立場，不同意將香港投資者納入中國與其他國家簽訂的雙邊投資和自由貿易協定的保護之下，香港的企業便可能因缺乏國際條約的保護，在談判項目的合同條款時，較其他地方的企業保守。此情况顯然不利於「一帶一路」倡議的實施。那麼應如何解決香港商界的後顧之憂？
最簡單的方法是由香港特區政府與其他國家和地區簽訂雙邊投資和自由貿易協定，向商界提供符合當代國際標準的條約保護。然無論特區政府如何努力，所有國際協定均需其他相關國家政府的配合，故這些雙邊協定不可能在短期內完成。面對「一帶一路」快速推進的態勢，香港商界似乎沒有多餘的時間等待。另一可行的選項是按照香港基本法第153條的規定，在諮詢香港特區政府後，由中央政府宣布將中國政府簽署的雙邊投資和自由貿易協定適用於香港。就此而言，無論是從中央政府的政策層面還是香港的社會環境考慮，將這些雙邊協定適用於香港恐怕均很難在短期內達成共識。
在中央政府和香港特區政府未能采取具體行動前，作為短期措施，香港商界可選擇在內地注冊公司並通過內地的公司參與「一帶一路」項目。基於目前的國際實踐，香港商界亦可以項目最後受益者的身份（公司股東的身份），將其與外國政府的爭議提交國際仲裁，從而達至在遭受非商業風險時得到賠償的目的。當然，前提是爭議當事方具有中國的國籍。
本文發表於《紫荊論壇》雜誌2017年11-12月號
編輯|李惟