簡析憲制意義下的「一國兩制」
文 | 齊延平山東大學法學院教授
香港回歸20年的實踐證明，「一國兩制」是符合香港實際情況的，也實現了維護香港繁榮穩定、維護港人福祉的制度預期目的。圖為香港中環摩天輪
在世界歷史長河中，為實現國家統一，為完成現代國家建構，為應對分離主義，為調適中央與地方關係，曾經誕生過種類繁多的政治安排和憲制實踐。為解決港澳台歷史遺留問題，中國在現有憲法框架內，提出了「一國兩制」這一極具東方智慧的方案。這一方案汲取了世界各國在處理類似問題上的經驗與教訓，又基於特區居民利益最大化原則，體現了中華民族「和而不同」思想的精髓。香港回歸20年的實踐證明，這一制度安排是符合香港實際情況的，也實現了維護香港繁榮穩定、維護香港人民福祉的制度預期目的。在全面推進依法治國背景下，為維護國法權威，斷絕「港獨」企圖，應運用法治思維和法治治理方式處理中央與香港關係。「一國兩制」應從法治上，特別是憲制意義上予以理解和解讀。
曾經誕生過的種類繁多的政治安排和憲制實踐，每一種均是創造它的人民結合自己的歷史、傳統和需要在妥協基礎上的智慧結晶，其既可能符合了某種已有的政治學說，也可能創造了一種從未有過的政治理論；但因為它首先是一種政治實驗和憲制實踐，因此並不接受任何一種既存政治學說或憲制理論的正當性審查。現代社會政治上的決斷、憲制上的安排只要能夠通過基本人權的實質性審查和現代法治的程式性要求，就應被尊重和一體遵行，而不應再受質疑和挑戰，一切政治、法律和社會行為均應受該憲制安排拘束，是憲法原理的基本常識和憲制秩序最起碼的要求。
一、中央與香港關係進入法治化時代
「一國兩制」實踐是沒有先例可尋的，它首先是作為主權者的中央政府根據國際、國內政治情勢作出的關於中央與香港關係的特殊政治決斷和政治安排，從政治的視角來看待「一國兩制」、處理中央與香港關係是必要的，也是歷史必經的階段。更為重要的是，在香港回歸之前以及回歸初期，中央與香港關係還處於探索、磨合、調適階段，不能算作是一種「常態政治」。如果遇到問題，僅僅拘泥於法律思維與途徑，是無法得到有效解決的，甚至可能會使中央與香港關係陷入更為複雜的境地和更為嚴重的危機之中。但是現在香港回歸已經20年，國家也已進入全面推進依法治國戰略的新時代，中央與香港關係也將進入常態化階段，進入健康、穩定、理性的法治時代。在此背景下，如果再偏狹於政治的單一視角來看待「一國兩制」，就有些不合時宜了，是時候轉入憲制與法治思維上來。
全國人大法律委員會主任委員，全國人大常委會香港基本法委員會前主任喬曉陽等負責港澳事務的官員和內地、香港的專家學者業已明確指出，法律問題歸法律，不要把法律問題政治化。在中央與香港關係法治化時代，處理相關問題也需要從主要依賴政治思維、政治治理轉到主要依靠法治思維、法治治理上來，即堅持憲法的最高法律地位和法律效力，嚴格依照憲法和基本法辦事，完善與基本法實施相關的制度與機制，依法行使中央權力，依法保障高度自治。將紛爭控制在理性場域內，通過憲制與法律技術來處理相關問題。
當下政界和學界均認識到，無論內地還是香港均存在只關注「兩制」而忽略「一國」的問題。在法治層面上，此問題就體現為只關注基本法而未關注、未重視或者說有意遺忘在其之上的國家憲法。在國法與基本法關係上，存在一種錯誤的學術觀點，認為國法對基本法的唯一連接就是第31條，除了這一效力基礎外，國法其他條款與香港是無關的。還有學者根據特別法優於一般法原理，認為基本法根據憲法第31條起草完成並實施後，特區法律與憲法就無關了。事實上，這種觀點是違背基本憲法原理的。憲法規範效力是整體上而不是局部及於包括各個特區在內的整個主權範圍的。所以，「必須肯定，基於整體的憲法對於特別行政區具有法律效力，當然各個憲法規範也相應具有對特別行政區的效力。」 否則，就無法理解基本法第21條「香港特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理」之規定，也無法理解基本法附件三所載在香港實施全國性法律的問題，更無法理解基本法序言「根據中華人民共和國憲法」之重大憲制功能。
按照一般憲法原理，第31條第二句話本質上是憲法的一條法律保留條款和授權條款——「在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」。說它是法律保留條款，意指特別行政區實行的制度必須以「法律」規定之；說它是授權條款，意指憲法賦予全國人大而不是別的國家機關享有特區立法權（國家立法法進一步明確）。除此之外，在憲法教義學上，並沒有其他政治解讀和憲法解讀的空間。這一條款的核心也是唯一的憲法功能在於確立基本法的合憲性和法律效力。基本法借助本條款通過其制定主體地位及權責的合憲性獲得了自身的合憲性與法律效力；進而，在基本法規制下的特區的次級法律規範借助基本法亦獲得合憲性和法律效力。
香港居民享有和行使基本權利不僅受基本法保護，同時還受國家憲法保護，當然還同時受二者限制。圖為「香港回歸20周年成就展」昆明站早前開展
憲法對特區具整體規範效力
另外需要特別注意的是，有人認為特區與國家的聯繫或曰香港法律與國家憲法的聯繫就體現在第31條上，或者可以再加第62條，憲法其他條款與香港是無關的。筆者認為，本條款不僅不是特區及特區立法、司法、行政機構乃至香港居民行為與國家和國家憲法切割的依據，反而是國家憲法整體規範效力及於整個特區和特區法域的憲法根據，是中央立法機關行使基本法制定權、修改權、解釋權、法律審查權、政治發展主導權的合憲性依據。也就是說，全國人大在基本法中根據「具體情況」做出的「具體制度安排」條款不具有對國法其他條款的排除效力。基本法中不同於內地的具體條款是一種例外規定，此類例外規定借助憲法第31條實現合憲性和國家法律規範效力體系的統一，此類例外仍然是國家憲法下的例外。比如基本法第5條「保持原有的資本主義制度和生活方式」之規定通過憲法第31條實現了合憲性。此類技術性安排絲毫不會動搖中國有效法律規範秩序的統一性和憲法規範的最高地位，因為，此安排的法律效力是從在其上的憲法規範獲得的。「高度自治」中的「高度」表達了香港的自治不同於或者說高於國家其他地方比如民族自治地方的自治，在法理上斷不可能解釋為「法律獨立王國」意義上的自治。一個國家的法律意義指的是存在一個一元的有效法律規範體系，而不會是二元的有效力的法律規範體系。
憲法規範「整體上」對一國主權所及範圍具有屬地、屬人和屬時的效力。有學者在分析憲法規範對香港特別行政區效力問題時指出：有的條款比如第31條具有直接拘束力，有的條款呈現間接拘束力，或者類似於「輻射」、「衍射」、「映射」效應， 這是值得商榷的。此分析使用的概念與框架是適合於類似德國等國家存在憲法法院並以之進行違憲審查的情況，但並不適合中國。簡言之，直接拘束力、間接拘束力及效力「輻射」、「衍射」、「映射」學說，是建立在司法基礎上的，而中國憲制中並沒有建立此技術作業平台，故使用此理論分析工具就是不妥的。
在全國人大常委會承擔合憲性審查功能的情況下，國家憲法規範對其效力範圍內的一切立法、司法、行政活動——包括特區均有直接拘束力。暫且不說屬於中央管治權的事項，即使屬於特區自治權範圍內的事項，在合基本法又合憲的前提下，國家憲法是沉默的；但如果出現合基本法但在是否合憲上出現爭議的情形，國家憲法就不會再沉默，就會啟動合憲性審查、修法、釋法程式。具體程式可以根據實際情況作出設計和安排，但在實證的、規範憲法意義上，一定不會存在有的條款對其地方（哪怕是特區）有直接效力，有的條款僅有間接效力。一國憲法規範對其主權所及範圍均有直接效力。聯邦制國家如此，單一制國家更是如此。
分析基本法第23條勿漏「應」
基本法23條規定「香港特別行政區應自行立法……」，董立坤教授認為本條規定是為了最大限度尊重香港的高度自治權、不干涉香港的立法權能，將原屬於中央管理範圍內事務的治權之全部或部分授權給特區，由特區自行制定維護國家主權安定統一的法律法規，也就是香港自行行使國家安全立法權 。董立坤教授在分析本條時把最為重要的「應」忽略了，漏掉這一關鍵字，本條的法律意義就大變了。
在任何一個法系、任何一個國家的法律、任何一個學者的法理著作中，「應」都是設立法定義務的關鍵識別要素，這是沒有爭議的。筆者認為，該規定並不是授權規範，而是設定義務的規範——「應」自行立法，「自行」相對於「應」而言在釋義學上並不具有特別重要的意義，在本法條中「自行」是可有可無的，「應」自行立法還是「應」立法，涵義是一樣的。如果香港特別行政區遲遲不履行此立法義務，導致了叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密、外國政治組織在港進行政治活動及香港政治性組織與國外政治性組織建立聯繫狀況的發生，特別行政區不僅違反了基本法義務，更重要的是違反了憲法義務。當然如何追究立法機關不作為的法律責任乃至憲法責任，是一個十分艱巨的憲法和基本法課題。但在此情勢下，中央立法機關如何彌補因23條立法不能而導致的國家安全領域法律漏洞問題，則是相對不那麼困難的問題。筆者認為可以從憲法第28條關於鎮壓叛國、維護國家安全之規定與國防、外交事務的關聯上尋求中央立法機關直接立法的合憲性。
伴隨內地全面推進依法治國和人權保障事業的進展，內地與香港之間關於基本權利的認知和法治之差異正在逐步縮小。圖為城市大學舉辦的「憲法與基本法」專題講座
二、中央與香港關係中的
「基本權利」維度
在討論中央與香港法律關係時，人們更多關注的是權力維度，我認為還需要高度關注「基本權利」維度。公權力配置、基本權利列載及二者關係的處理，構成現代憲制的主要架構和賴以搭建的價值所在。國家憲法和基本法同樣是奠基在此原理上的。在法治意義上，考察「一國兩制」、國法與基本法的關係，除了公權力維度，還必須確立基本權利維度。
基本權利條款在國法與基本法的鏈接上發揮著重要的憲法功能，它同樣是中央與香港憲制關係的重要基礎。如果說基本法總則開篇即言明的「香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的部分」「全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權」是國家機構和香港特別行政區機構及其權力關係安排層面的「鎖鑰」，那麼基本權利條款就構成中央對香港行使全面管制權、香港行使高度自治權之正當性與合先性基礎。同樣，基本權利也是遏制「港獨」、維護國家統一、維護憲法和基本法尊嚴的重要憲制安排。
在簽署《中英聯合聲明》以及制定基本法時，規定特區居民的廣泛權利（包括承認兩個人權公約和國際勞工組織公約在香港的適用），這是中央政府兌現「香港現行的社會、經濟制度不變，生活方式不變，法律基本不變」承諾的體現。這種權宜安排無形中也給人一個錯覺，即香港居民的各項權利不是來自於憲法和基本法，而是英國人留給香港的政治遺產。這種想法無疑是錯誤的、不合法理的。
憲法是香港居民基本權利的
最終規範依據
一個國家內的任何特別權宜制度安排並不突破憲法最高規制權是一條基本法理。基本法第11條規定：香港特別行政區的制度和政策，包括有關保障居民的基本權利和自由的制度均以本法的規定為依據，這說明雖然香港居民享有的各項基本權利和自由的規範依據是基本法並通過基本法進而歸束到了國家憲法上來了，憲法是香港居民基本權利的最終規範依據。所以，中國人民大學韓大元教授認為，「憲法（基本權利）條款完全可以對基本法發揮規範引領、價值填充等作用，即對基本法的解釋可以利用憲法條款，從方法上講，既可以是依憲解釋，也可以是合憲性限定解釋。」 在司法領域，基本法與判例法接受國家憲法規範拘束，這既是基本法的明文規定，也是憲制的內在要求。判例法僅僅是國家統一的法律秩序下香港司法裁判的法律淵源之一，在法理上其並不具有否定上位法規範的效力。如果說內地一切機關、團體、居民是受以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主幹，由法律、行政法規、地方性法規與自治條例、單行條例等三個層次的法律規範構成的法律體系拘束的，特區政府各機關、團體、居民則受以憲法為統帥，以基本法和在港實施的全國性法律為主幹，由特區成文法、判例法規範構成的法律體系的拘束。在討論爭議案件時，人們往往遺忘了法律效力位階更高的國法，或者說國法是被有意遺忘了。因此筆者認為，重新認識憲法基本權利與香港司法關係的時刻已經到來。
在現代國家中，無論政體、國體有何差別，憲法至上地位是不可動搖的、沒有爭議的共同原則，任何一個國家的憲制規範效力結構一定是上下有序、左右協調、體系融貫的。具體到基本權利問題，因為特殊原因，比如《公民權利和政治權利國際公約》內地尚未批准，特區居民在基本權利享有方面與內地有所不同，這是客觀存在。但是如果我們認真比對憲法和基本法的基本權利條款，就會發現二者的區別是微乎其微甚至語言表述都是近似的，基本法中大多數基本權利條款不過是國家憲法基本權利條款的復述罷了。故意忽略基本權利條款總體上的一致性，故意放大細微處的差異，如果說是非法律界人士出於分裂國家目的而為之尚可解釋的話，那麼法律專業人士也持此論，是違反法理常識的，也不符合法律職業共同體的職業道德。
香港居民享有和行使基本權利不僅受基本法保護，同時還受國家憲法保護，當然還同時受二者限制。比如憲法和基本法中的言論自由條款就是如此。言論自由是現代民主憲制的重要基礎，為人格自由發展、健康的公共輿論市場的形成所必不可少。但在任何一個國家，言論自由都要受憲法確立的客觀價值秩序的控制，都要受到國家安全、社會公序良俗和他人權利的必要限制—雖然各個國家基於其歷史、文化與憲制架構，限制的方式、方法與強弱會有不同。在一國憲法規範管轄範圍內，可以有特區，可以有特殊制度安排，但沒有超越憲法基本權利的特殊國民。具體到個別基本權利的享有上會有差異，但特區居民基本權利與內地居民的差異性並不見得比內地居民中少數民族居民與漢族居民差異性更大。在「整體」的憲法基本權利規範面前，一國的所有公民是平等的。
在尊重人類文明共同價值基礎上共用國家富強和民族復興帶來的成果與榮耀。圖為香港旺角絡繹不絕的人流
三、「基本權利」的國家認同功能
基本權利條款具有提升國家認同、推進國家建構的功能。人類的近代歷史是現代性國家建構的歷史。這一過程至今沒有完成，有些已完成民族國家建構的國家也仍然面臨著族群衝突、分裂勢力的困擾。加拿大的魁北克問題、英國的蘇格蘭問題、西班牙的加泰羅尼亞問題就是明證。世界各國越來越重視以憲法特別是以憲法中的基本權利或曰基本人權體系作為解決上述問題的共識基礎，並且出現了大量成功的範例，值得我們借鑒。國法和基本法中的基本權利體系，就構成中華民族偉大復興、進入政治文明新時代的價值共識和國家認同基礎。
與族群概念不同，民族其實是一個「想像的共同體」，是人類建構的產物，這就意味著完全有可能在不同的族群甚至地方民族主義之上再建構起一個民族或者說國族。當我們說中華民族的時候，就是此種意義。傳統上，民族建構的方式和手段大致有兩種。一種是以族群為基礎，利用其共同的血統、語言、歷史記憶和文化符號為手段建構起來的具有政治意識的族群民族（ethic nations）。另一種是基於領土的民族建構，即在一定的領土範圍內通過經濟上的統一化、政治上的集權化、文化上的同質化，建構起具有共同意識和集體想像的、具有平等公民身份的領土民族（territorial nations）。傳統民族的建構往往伴隨著族群的強制清洗和語言文化上的強制同化，因此會帶有因強烈抵制和反抗所導致的不徹底性，蘇格蘭、魁北克以及加泰羅尼亞問題就是這種不徹底性的表現。為此，需要找到一種更為溫和、有效的現代性的民族建構手段。在這一點上，憲法基本權利能夠發揮作用的空間就很大。
在二戰後，作為戰敗國，德國被人為地分成了聯邦德國（西德）和民主德國（東德），這無疑對德國人的民族情感和國家認同構成了嚴重傷害。為此，西德甚至拒絕將盟軍主導制定的憲法性文件稱為「憲法」，而是選擇了「基本法」這個充滿了臨時性和過渡意味的稱呼。為實現國家統一，德國著名政治思想家馮．多爾夫．斯登貝格提出了「憲法愛國主義」這一概念。在1979年德國基本法誕生30周年之際，他有感於東西德之間因意識形態分歧而「劃牆而治」的局面提出了這一概念，呼籲法治國家的公民將其身份認同建立在對憲法價值與制度的信任上，而不是完全依賴那種語言、血緣與文化的一致性。這裡所說的憲法價值，是指「源自特定國家的政治文化和傳統的一套價值秩序」也就是集中體現為德國基本法所確立的各項基本權利。基本權利也就構成了德國愛國統一的最深層次的基石。
在加拿大，通過基本權利來實現民族建構則是一種有目的的人為的努力。為了解決魁北克問題，加拿大於1982年制定了《權利與自由憲章》，試圖通過這部權利法案建構一種泛加拿大憲法愛國主義。在加拿大聯邦內，公民無論語言和省籍都平等享有憲章規定的各項權利，這無疑有助於培養公民對國家的政治認同。加拿大政治學家阿倫，凱恩斯指出，「憲章培育了一種把加拿大人看作是不分省籍、平等的權利主體的公民觀念。這使得一個公民對全體加拿大同胞而不僅是本省同胞境遇的關注成為正當。」
德國、加拿大面臨的問題與中國的香港問題在性質上雖然是截然不同的，但香港畢竟有一個半世紀被英國殖民管治的歷史，在其與國家融合方面，包括我們思考台灣問題乃至新疆問題、西藏問題時，均需要從域外汲取教訓，也需要從域外借鑒經驗。我們應當高度重視基本權利在促進國家認同及維護其統一方面的巨大作用。
尊重憲法基本法 秉持法理處理分歧
最後，筆者要說的是，人類文明已進入命運共同體時代，國家之間求同而非求異是這個時代的主要特徵，國家之間尚且如此，國家內部的分離思想更是逆歷史潮流的。2015年10月28日，習近平主席在出席聯合國第70屆聯大一般性辯論時指出和平、發展、公平、正義、民主、自由，是全人類的共同價值。伴隨內地全面推進依法治國和人權保障事業的進展，內地與香港之間關於基本權利的認知和法治之差異正在逐步縮小，以保障人的自由、平等與尊嚴為核心的國家價值觀和法治觀正在形成。從基本權利或曰基本人權出發，宣導憲法愛國主義，維護憲法，在尊重國家憲法和基本法前提下秉持法理處理分歧，在尊重人類文明共同價值基礎上共用國家富強和民族復興帶來的成果與榮耀，是每一個中華兒女的期盼，也是歷史責任，更是法律義務。
本文發表於《紫荊論壇》雜誌2018年1-2月號
編輯:李惟