國歌法本地立法應遵循法律的基本邏輯
文|中山大學粵港澳發展研究院副研究員葉一舟
國歌法列入香港基本法附件三，成為在香港實施的全國性法律，對於維護國家尊嚴、弘揚愛國精神有重要意義。圖為球迷正熱烈地搖旗吶喊支持中國隊
國歌法列入香港基本法附件三，成為在香港實施的全國性法律，對於維護國家尊嚴、弘揚愛國精神有重要意義，也是全面依法治國基本方略的體現。因此，在進行國歌法的本地立法工作時，應遵循法律的基本邏輯，在實現有法可依的同時，充分樹立法律權威。如此，才有利於維護國家長遠利益。對於一些事項的考慮，例如在本地立法時賦予相關法律「溯及既往」的效力，則須審慎。
中國著名法學家孫國華教授曾將法律的本質概括為「理」與「力」的有機結合。「理」主要指社會客觀規律、人們廣泛接受的道理以及普遍的法理；「力」則是公權力所提供的一系列強制性保障措施。對法律而言，「理」是基本的，是法律調整，尤其是立法的關鍵；「力」則是必要的，通過制裁違法行為來確保法律得到遵守。所以，法律雖然以強制性為重要特徵，但講求理性與符合邏輯才是法律的基本內涵。可以說，這是新中國第一代法學家從建國以來的法律實踐經驗中提煉出來的真知灼見，對當下的思考尤其具有指導意義。
立法行為的重要原則
「法不溯及既往」是規範立法行為的重要原則之一，體現了法律的基本邏輯。因為，作為一種行為規範，法律的基本目的之一就是引導人們的行為，使人們按照特定行為模式的要求決定做出行動選擇，從而形成某種秩序狀態。倘若一項立法的目的確實是為了給人們提供引導行為的規則，那麼它就應該是面向未來生效的，也就是規制那些在相關法律頒布之後才做出的行為，而不是倒回去規制過去已發生的行為。否則，就有可能產生類似「不教而誅」的效果，甚至導致法律被利用於其他目的，違背法律自身的根本追求。
因此，「法不溯及既往」已被世界上大多數國家接受為法治的基本原則之一。例如，中國立法法第九十三條規定：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外」。
在全國人大常委法制工作委員會編寫的《中華人民共和國立法法釋義》中，對此條規定的解釋是：「如果允許法具有溯及力，人們就無法知道自己的哪些行為將受到懲罰，就沒有安全感，也沒有行為的自由」。甚至有些法律會規定在公布之後，過一段時間才正式生效，以便讓人們能夠有充分時間了解新規定並調整自己的行為和安排事務。概言之，法律要求樹立的是權威而不是威權──威權只強調對象的服從，權威則既強調服從，也強調認受。
「法不溯及既往」亦有例外情況
或許有人認為，國歌法早已列入香港基本法附件三，人們已經知道或應當知道侮辱國歌的行為應受到法律制裁，不構成所謂的「不教而誅」。誠然，國歌法在列入附件三之後，侮辱國歌應受法律制裁的信息雖然已經得到明確表示。但是，在未完成相關本地立法之時，對於處罰的具體範圍、量刑的具體標準以及法定抗辯或豁免的具體事由都尚未有明確規定。在此種條件之下，實質仍然是一種立法前的狀態，「法不溯及既往」的價值訴求以及指導作用仍然有效。因此，需要以此作為處理本地立法中重大問題的基本指引，綜合地作出判斷。
或許有人會問，難道「法不溯及既往」沒有例外情況嗎？誠然，「法不溯及既往」作為一個法律原則與其他法律原則一樣，容許有例外情況的出現。著名法學家朗．富勒曾經以二戰結束前夕的法國為例，說明應在何時讓法律溯及既往。在二戰行將結束前夕，德國被迫從法國撤出，法國人因此得以重新接管法國，並成立了一個臨時政府進行日常管治。此時，人們志願擔當起市長或法官等公職，還設立了臨時法庭以審判被控以勾結德軍的人。在此時間段發生的許多事情也許都是出於善意的，但權力被濫用或錯用的情況也難免時有發生。因此，當正式政府成立後，立即要完成的任務就是溯及既往地確認或撤銷過往一些行為的效力。
類似的情況還有不少，它們的共同特點就是對某種形式合法性的缺失進行修補或消除某種實質的非法狀態。可見，在不增加調整對象的實質法律負擔時，法律可以溯及既往。那麼，如果在某些情況下，法律確有必要溯及既往而又無可避免要增加調整對象的實質法律負擔時，應該如何處理？此時就應按照從輕的原則處理，因而對法律的溯及力又有「從舊兼從輕」的說法。例如，中國刑法第十二條就規定，「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。」
其他機構應積極運用現有的制度資源，共同遏制侮辱國歌這種歪風邪氣的蔓延。圖為正在唱國歌的學童
立法者應思考的三個問題
結合上述討論，回到國歌法立法的問題上，增加溯及既往的條款是否妥當呢？之所以要考慮增加溯及既往的條款，主要是為了阻嚇那些在國歌法完成本地立法前借機大肆侮辱國歌的狂妄、囂張之徒。這些人的根本企圖，在於挑戰政府的耐心和權威，重新在社會中挑起對立、製造事端，最終動搖政府的管治基礎。那麼，對於這些人而言，從輕的處罰顯然是難以起到有效的阻嚇作用，甚至可能會助長他們的氣焰。所以，若要溯及既往地追究他們的法律責任，但又從輕的話，則不符合實踐理性的基本要求，因而不是一個合理的選擇，所以就需要十分慎重地考慮是否要實行「從新兼從重」。
此處有三個主要問題值得立法者思考。
第一，實行「從新兼從重」是否符合普通法體系一致性與社會一致性的要求，從而確保取得法律效果與社會效果的統一。
第二，由於「法不溯及既往」和「從舊兼從輕」已經是現代法治的基本原則，要突破它們就要充分權衡各方法益，判斷是否符合比例原則。
第三，實行「從新兼從重」這一非常規的做法難免會在立法會內外引起激烈爭議，甚至會延長立法過程，所以立法者需考慮是否願意承擔增加的立法成本。
香港足總應積極承擔責任，在其權力範圍之內採取措施，防止「噓國歌」事件的發生。圖為港超聯比賽
事實上，為了在國歌法本地立法完成之前遏制肆意侮辱國歌的行為，除了考慮在立法時增設溯及力條款，更應該做到的是善用現有制度資源。以足球比賽中發生的噓國歌事件為例，香港足總應積極承擔責任，在其權力範圍之內採取措施遏制類似事件的發生。比如制定黑名單，禁止主要的挑事者或有多次不良記錄的人進入球場；加強對球場的監督管理，對多次發生侮辱國歌事件的球場，採取罰款、閉門比賽，乃至於暫停涉事球場承辦國際比賽的資格等措施。若仍無法有效遏制，則可以將比賽改為在第三方地區舉行，例如深圳或澳門。其他機構也可以在自身職權範圍之內，積極運用現有的制度資源，共同遏制侮辱國歌這種歪風邪氣的蔓延。
《觸龍說趙太后》中曾有名言，「父母之愛子，則為之計深遠。」筆者看來，愛子如此，愛國亦是如此。堅持全面依法治國與實現國家治理能力和治理體系的現代化，是中國未來建設工作的方向。這兩方面工作的完成都離不開法律權威的樹立。為此，地方立法應按照法律的基本邏輯辦事，充分考慮法律的基本原則與價值取向，既著眼於短期目標的實現，也為國家計長遠，以整體的眼光看待問題。所以，立法者在擬定國歌法的本地立法草案時，應謹慎考慮是否增加溯及力條款。
本文發表於《紫荊論壇》雜誌2018年1-2月號
編輯:李惟