人大釋法的憲制思考——圍繞三大爭議的分析（上）
編者按：深圳大學法學院葉海波教授所撰《人大釋法的憲制思考——圍繞三大爭議的分析》一文是研究人大釋法的專論。文章主要圍繞人大釋法的爭議、中國憲法秩序下的法解釋制度等議題，對相關問題進行梳理、分析和論述，同時闡明了作者的觀點或看法。全文3萬餘字，因版式篇幅所限，本刊將從本期開始分三期進行連載。
全國人大常委會針對香港基本法釋法的次數不多，但每次都引發激烈的爭議，是基本法實施過程中最引人關注的現象
全國人大常委會針對香港基本法釋法（以下簡稱「人大釋法」）的次數不多，卻每每在香港引發激烈的爭議，是基本法實施過程中最引人關注的現象。普通法的法治論或者人大制度下的民主論是人們認識人大釋法的主要視角，並在香港法院是否可以審查人大行為、人大釋法權是否受限制以及人大釋法的效力等三個問題產生嚴重的認識分歧。而這三大爭議的實質是對全國人大及其釋法憲制地位的認識不一。
全國人民代表大會（全國人大）是憲法規定的全國人民共治全國性事務的國家機關，具有最強民主正當性，但其許可權集中於「全國性事務」的治理。全國人大的常設機構是全國人大常委會。基本法是中國憲法語境下的產物，其在表達中國憲法秩序的同時盡可能地容納普通法傳統。基本法解釋條款表達了中國法律解釋制度中的諸多要素，如解釋權的二權區分、釋法位階、釋法保留、提請釋法等，也最大限度地延續了普通法的傳統，如授權香港法院釋法、維護其判決的效力、授權自行解釋自治範圍內條款。從中國法律解釋秩序下的基本法解釋制度認識關於人大釋法的上述三大分歧，不難發現，香港法院無權審查人大行為，人大釋法權服從法治原則，人大釋法約束香港司法機關，全國人大宜主動限定釋法生效的時間。
從基本法解釋主體來看，基本法第158條確立了全國人大常委會對基本法的解釋制度和香港法院（特別是終審法院）對基本法的解釋制度，本文分別稱之為人大釋法和香港法院釋法。其中，香港法院釋法又可以細分為終審法院釋法和其他法院釋法。基本法解釋的衝突主要發生在全國人大常委會和香港終審法院之間。
本文主要研究人大釋法，首先一個原因是人大釋法雖然次數不多，卻總是引發香港乃至西方社會的激烈反應，同時也出現了最令人費解的問題，依法治原則，人大釋法的憲法法律根據顯而易見，為何人大釋法被香港社會視作香港法治的威脅？這是香港回歸20年必須面對和回答的問題。第二是基於第一點，在研究人大釋法時，必然以香港法院釋法為敘事和分析背景或者參照，因而後者也必然成為研究的對象。人大釋法只是理解和認識基本法解釋制度的切入點，人大釋法的問題並非僅指全國人大常委會的釋法，也涵括香港法院的釋法。
全國人大常委會針對香港基本法迄今共進行過五次釋法，幾乎每次都引發爭議，透過這些爭議，將觸及人大釋法的重大問題。本文以人大常委會五次釋法的爭議為分析對象，通過梳理相關爭議，提煉爭議焦點，總結核心問題，以問題為導向展開研究。
本文認為，人大釋法的爭議焦點包括①人大（及其常委會）行為的審查、②人大釋法的限制、③提請人大釋法、④人大釋法的效力及⑤人大釋法的方法等五個具體問題。對這五個具體問題的認識分歧，源於對如下三個重大問題的認識模糊：（1）人大及其釋法的憲制地位，①②④均與之有關；（2）人大釋法的程式，關於③的爭論是其體現；（3）人大釋法的方法，即⑤。為了深入的展開研究，本文集中探討（1）人大及其釋法的憲制地位，文章在梳理這三大爭議問題的基礎上，從中國憲法的角度釐定全國人大的憲法地位，然後回應前述三大爭議問題。
一、 圍繞人大釋法憲制地位的三大爭議
基本法第11條規定：「根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。」全國人大及其常委會在香港居於何種地位？其行為是否必須以基本法為據？這是香港基本法解釋中必然面臨的問題。實踐中，圍繞這一問題產生了三大爭議，即香港法院是否可以審查全國人大及其常委會的行為、人大釋法是否受限制、人大釋法的效力。這些爭議與對全國人大及其常委會憲法地位的認識有關，是其外在表現。
（一）人大行為的審查
香港法院能否審查全國人大及其常委會的行為，香港法院、學者之間的認識不一，主要存在兩種對立的立場。
1.香港法院的立場
香港法院的立場歷經柔性的消極審查主義到剛性的積極審查主義的變化，並最終定格於基本法至上主義。
最初，香港上訴法院秉持一種柔性的消極審查主義。在香港回歸之初的馬維騉案中，香港上訴法院認為「全國人大常委會是香港特別行政區的主權者，香港特別行政區法院不能夠挑戰主權者創建這個臨時機構的行為的有效性。」但香港上訴法院認為自己可以審查全國人大是否授權、籌備委員會是否成立臨時立法會、這個臨時立法會是否符合人大的授權等三個問題。前二者是事實審查，第三個問題則是一種合法性的實質性審查。可見，香港上訴法院並未否定香港法院的審查權，但亦不是一種強硬的積極審查立場。
隨後，終審法院在吳嘉玲案中抨擊了上訴法院的立場，並直接亮出剛性的積極審查主義立場，不但宣告其有權審查香港特區政府和立法會的行為，同時極為確定地宣告其有權審查全國人大及其常委會的行為——「一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為(以下簡稱為『行為』) 是否符合基本法， 以及倘若發現其抵觸基本法時，特區法院是否具有司法管轄權去宣告基本法此等行為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有抵觸時，宣告基本法此等行為無效。關於這點，我等應借此機會毫不含糊地予以闡明。」
香港終審法院的上述立場一經披露，立即引起中央和內地學者的嚴厲批評。香港終審法院罕有地作出司法澄清，回歸基於基本法至上主義的審查論：「特區法院的司法管轄權來自基本法。基本法第158（1）條說明基本法的解釋權屬於全國人大常委會。法院在審理案件時，所行使解釋基本法的權力來自全國人大常委會根據第158（2）及（3）條的授權。我等在1999年1月29日的判詞中說過：法院執行和解釋基本法的權力來自基本法並受基本法的條文(包括上述條文)所約束。我等在1999年l月9日的判詞中，並沒有質疑全國人大常委會根據第158條所具有解釋基本法的權力，及如果全國人大常委會對基本法做出解釋時，特區法院必須要以此為依歸。我等接受這個解釋權是不能質疑的。我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及其常委會依據基本法的條文和基本法所規定的程式行使任何權力。我等亦接受這個權力是不能質疑的。」這一澄清的實質是基本法至上主義，即只有全國人大常委會根據基本法的規定和程式行使權力的行為不受質疑，沒有回答是否有權質疑全國人大及其常委會的其他行為，如根據中國憲法的規定行使權力的行為。另外，這項澄清並沒有澄清關鍵問題，如香港終審法院是否凌駕於全國人大及具有監察全國人大的權力，全國人大立法的權力是否受到限制。
結合莊豐原案，終審法院的立場似乎是，如果存在著人大釋法，這一釋法是最終的，但若釋法不規範（包括全國人大常委會解釋文中不具備法律解釋要素和不符合程式的內容，如全國人大常委會對吳嘉玲案所涉基本法條款的解釋），法院則具有審查全國人大行為的權力。因此，香港終審法院並未完全退回馬維騉案的立場，而是更進一步地強調了特定條件下的法院實質審查權。
2.支持香港法院行使審查權的觀點
香港終審法院的判決得到一些學者的支持和肯定。這些支持的言論一是從香港司法傳統入手，強調根據回歸前香港司法實踐，香港法院不但可以審查香港立法會制定的法律，還可以審查全國人大及其常委會制定的法律。二是從法治入手，強調將基本法的解釋權放在全國人大常委會這樣一個政治機構手中，使得香港的司法機構為一個政治機構所控制，這種安排極為不尋常，導致全國人大常委會成為香港法治的威脅。三是否定全國人大常委會釋法的適格身份，認為全國人大常委會作為立法者並不是一個適格的法律解釋者。總體上，支持者主要從香港司法傳統、法治原則和法律解釋主體的適格三個方面支持香港終審法院的立場。
3.反對香港法院行使審查權的觀點
香港終審法院關於吳嘉玲案的判決是關於釋法出現衝突的焦點。一批學者從主權、權力法定、基本法屬性、政治效果等多個角度批評香港終審法院的立場：
第一是基於民主和主權的原理與制度，強調全國人大及其常委會作為人民行使主權的機關的憲法地位及其權威性。
第二是從權力淵源的角度否定香港終審法院審查權的合法性，認為香港法院被剝奪了審查全國人大常委會行為的權力。針對香港終審法院的三點理據，即所謂全國人大根據憲法第31條立法授權香港這項權力，香港法院有終審權，香港法院要保證「一國兩制」的政策不被中央破壞，必須具有審查權等，相關學者認為三者都不能成立，並從全國人大常委會解釋範圍外條款的基本法規定，推論香港法院被剝奪了審查全國人大常委會行為的權力。
三是從基本法的性質入手分析問題，認為如何認識基本法的性質，決定這個問題的答案。基本法不是中國憲法，只是中國普通法律，即使認為該法是國際條約的實施法，也不能約束全國人大的權力。因此，香港法院沒有審查全國人大及其常委會的權力。根據基本法第158條規定，香港法院並不具有最終權威，部分不具有超越整體的權力，不能審查整體。
四是從政治效果的角度批判香港終審法院過於冒進，認為香港終審法院的錯誤在於莽撞地宣告自己有權審查中央機關的行為——這是完全不必要的，並且創造一套說辭來支持不提請人大釋法的決定，但如果法律的規定有多種解釋時，法院顯然應當考慮解釋的政治影響。
總之，這些學者認為，香港不能審查中央的行為，中央才有最終決定權。
4.遺留的問題
雖然香港終審法院最終作出少見的司法澄清，但終審法院並未澄清關鍵問題，如終審庭是否凌駕於全國人大及具有監察人大的權力，全國人大立法的權力是否受到限制。同時，終審法院的聲明並沒有完全退讓到不區分地承認全國人大及其常委會的行為不受審查，而是只有符合基本法的行為才不受審查。這一立場在莊豐原案中得以明確。總之，香港終審法院並未完全退回馬維騉案的法官立場，而是更進一步地強調了特定條件下的法院實質審查權。這仍是一個重大的可能引發爭議的問題。
（二）人大釋法的限制
1999年釋法時，香港終審法院已經作出生效判決，那麼全國人大釋法是否具有時機的限制？或者說是否僅在香港終審法院提請後才能釋法？全國人大能否主動釋法？全國人大能否解釋自治範圍內的條款？全國人大解釋是否具有最終權威或者人大是否具有最終解釋權？雖然全國人大在各種情況下進行了多次釋法，但對這一問題尚仍存在著認識上的分歧。
1.人大釋法無限制的觀點
這種觀點認為，人大常委會可以無限制的解釋基本法，可以解釋基本法的所有條款並在任何時候進行解釋。其解釋權「覆蓋基本法全部條款，因而是全面的；這一權力在無案件下也可以行使」，「全國人大常委會對基本法擁有最終的立法解釋權」。其理據在於：一是基於法制的傳統，基本法第158條保留全國人大常委會的最終解釋權與終審法院的終審權並不必然衝突。在香港和中國內地的法制傳統中，均是由立法者行使最終解釋權，所以全國人大常委會推翻終審法院的解釋恰恰是與這種法制傳統相一致的。二是符合法律解釋與法律適用的區別。全國人大常委會享有法律解釋的最終權力，而香港法院享有審判判決的最終權力，二者間並不衝突。三是全國人大常委會決定哪些條款是範圍外條款，因此可以決定其自身解釋權的範圍。
2.人大釋法受限制的觀點
這種觀點認為全國人大常委會釋法的程式及範圍受到如下的限制：
第一是範圍限制，「只有那些涉及中央政府與香港特別行政區關係以及專屬中央政府管轄的條款的解釋才有可能要由全國人大常委會作出解釋」，即全國人大常委會的解釋權限於自治範圍外的條款，「對於自治條款，香港法院具有最終的解釋權……」質言之，「那些涉及香港特別行政區自治範圍內事務的基本法條款的解釋權，則完全由香港特別行政區的司法機關獨享。」其理據是授權理論和中國法律解釋制度。這一觀點認為，授權者授權後不再對所授予的權力享有行使權，「授權主體一旦作出授權，授權事項應當屬於被授權主體，也即對授權主體產生限制作用，除非全國人大修改基本法以收回授權事項歸全國人大常委會。」另外，根據中國法律解釋制度，全國人大常委會通過授權建立了立法解釋和法律應用解釋，基本法將全國人大常委會自治範圍內的立法解釋權授予了香港法院。
還有一種較為獨特的觀點（大律師公會）認為，基本法並不包括附件，對基本法的解釋權不一定包括對附件的解釋權。這一意見承認全國人大常委會對基本法正文的解釋權，但反對其對附件的解釋權。
第二是時機和程式限制。這種觀點認為，「只有當案件上訴到終審法院時，才有必要提請全國人大常委會作出解釋。」否則，全國人大主動釋法會從根本上使香港特區法院的威嚴及聲望受到一定的打擊，並進而影響到港人對「一國兩制」「港人治港」，高度自治的信心，是破壞「一國兩制」，高度自治。
第三是最終解釋權的限制。這種觀點認為，香港終審法院解釋完某一條款後，全國人大常委會不能再解釋這些條款，否則違反香港法院終審權的規定。
總體上，上述觀點基於主要根據第158條的制定史、中國公法理論和基本法解釋實踐來立論。
與上述剛性限制論不同，清華大學法學院林來梵教授主張一種弱強度的有限制說，即全國人大常委會對自治範圍內的條款享有一種受規限的解釋權，並非無解釋權，但並非不受限制的解釋權。香港城市大學法律學院朱國斌教授同樣認為，除非香港法院對自治範圍內的條款解釋影響到中央與香港關係或者中央管理的事項，否則全國人大常委會不應當解釋自治範圍內的條款。
3.香港法院與全國人大常委會的立場
香港終審法院在劉港榕案中承認全國人大常委會解釋基本法的權力是全面及無限制的，且不受基本法第158條第2及第3款的限制，這已經成為香港法院的基本共識。全國人大常委會事實上也持有這樣的立場。在1999年的釋法中，全國人大常委會指明其釋法依據是現行憲法第67條和基本法第158條第一款的規定。隨後，全國人大常委會或者應提請解釋，或者主動解釋，四次解釋基本法。因此，在人大釋法的限制問題上，理論上存在認識分歧，但實務部門間基本形成共識，即全國人大常委會對基本法的解釋不受範圍、時間等限制。不過，全國人大常委會並未對任何一條眾所公認的自治範圍內條款作出過解釋，全國人大常委會在什麼情況下需要對這些條款作出解釋，也可能是未來會引發爭論的問題。
（三）人大釋法的效力問題
關於全國人大常委會基本法解釋的效力問題，形成了諸多共識，如解釋與基本法具有同等效力，從基本法實施之日起有效，具有對立法行政和司法的約束力；解釋不影響解釋生效前已經生效的判決，即對法院判決不具有溯及力。其中有爭議的主要是香港法院對全國人大常委會解釋的再解釋權。全國人大常委會1999年釋法作出後，香港終審法院在莊豐源案中根據判決意見和附隨意見的普通法傳統，認定其中一部分不屬於解釋，因而不能約束香港法院。這一立場引發激烈的學理之爭。
1.支持的意見
對於香港終審法院的這一判決，香港社會讚揚者居多。 香港大學法學院陳弘毅教授認為，香港法院從普通法下附隨意見和判決意見之區分看待問題，也是正確的。武漢大學法學院副教授黃明濤認為：「就人大釋法而言，我們須認識到，其在外觀上與立法行為並不存在本質區別，所以其在司法過程中被理解與適用的方式與制定法是無異的。換句話說，對解釋案的再度司法解釋，與對基本法文本的司法解釋一樣，都是香港法院的司法解釋權所允許的。」
2.反對的意見
反對意見如已故北京大學法學院教授蕭蔚雲認為，1999年的釋法約束香港法院。林峰教授亦持這一觀點。香港城市大學法學院教授林峰認為，「從中國法制的角度看，『人大釋法』每一部分都具有法律效力，不只是當中對基本法第24條第2款第3項作出的解釋，而亦包括全國人大常委會對「籌委會意見」的肯定，即『基本法第24條第2款其他各項的立法原意，已體現在1996年8月10日的籌委會意見中』這一決議，同樣對香港法院具約束力。」代表香港政府的大律師姚國建希望香港法院站在全國人大常委會的立場上去解釋。姚國建認為，香港法院無權對人大釋法進行再解釋，因而不能選擇性地適用全國人大常委會的解釋。
3.全國人大常委會的立場
對於終審法院的判決，全國人大常委會法工委負責人對此表達了不同意見：「我們注意到，1999年6月26日全國人大常委會對基本法有關條款作出解釋以來，香港特區法院在涉及居港權的案件的判決中，多次強調全國人大常委會對基本法所作出的解釋對香港特區法院具有約束力，並以此作為對一些案件判決的依據。但是香港特區終審法院7月20日對莊豐源案的判決，與全國人大常委會的有關解釋不盡一致，我們對此表示關注。」除此之外，全國人大及其常委會未採取其他的任何公開行動。
4.遺留的問題
終審法院在莊豐源案中的立場，實際是延續了1999年「澄清」的立場，或者說是進一步「澄清」了1999年「澄清」的內容。從形式上看，終審法院只是在解釋全國人大常委會的解釋，但其實質是對這一解釋進行實質審查。「就莊豐源案而言，1999年人大釋法案中援引文字的作出缺少法定諮詢程式，因而被認為不構成解釋，這恰恰是嚴格遵循基本法第158 條第4款的程式性規定的表現。」因此，全國人大常委會解釋的效力問題實質上包含著這一解釋能否被香港法院以再解釋的形式進行審查的問題。另一問題是：香港法院在判決中將全國人大常委會的解釋進行區分，進而決定哪些有約束力，哪些不具約束力，是不是意味著全國人大常委會的解釋若要在香港發生效力，必須借助終審法院的解釋？2016年全國人大常委會對基本法104條解釋後，這一解釋被宣稱「與基本法具有同等效力……香港特區的行政機關、立法機關和司法機關都必須一體遵循。」如果香港法院可以對全國人大常委會的解釋進行再解釋，所謂的全國人大常委會對香港立法行政和司法均具有約束力，是否最終演變為香港法院決定行政立法及其自身是否遵循以及如何遵循全國人大常委會的解釋？這一遺留的問題與本文論及的全國人大常委會解釋基本法爭議的第一點，即全國人大及其常委會行為的審查問題緊密相關。
（四）三大爭議背後的核心議題
上述三大爭議直指一個核心問題：如何認識基本法中的「全國人大常委會」？這在邏輯上有三種答案：（1）基本法中的全國人大常委會是現行憲法中的「那一個」全國人大常委會——這意味著憲法和基本法中的全國人大常委會具有同樣的許可權，全國人大常委會在香港的許可權並不限於基本法的規定；（2）基本法中的全國人大常委會只是基本法中的「那一個」全國人大常委會——這意味著基本法中的全國人大常委會是經由全國人大特別授權而享有其許可權，其許可權僅限於基本法的規定；（3）基本法中的全國人大常委會是通過基本法之門的那個憲法中的全國人大常委會——這意味著基本法中全國人大常委會的每項權力都可以在憲法中找到淵源，只有基本法確認的、且已經由憲法授權的權力才為全國人大常委會享有。申言之，全國人大常委會的身份並不明確，這種身份的模糊性和理解上的分歧，導致上述爭議的出現。
接下來試以上述爭議的具體議題作分析。在1999年的吳嘉玲案中，終審法院宣稱可以審查全國人大及其常委會的行為。2000年的莊豐源案中，終審法院根據判決意見和附隨意見的普通法標準宣稱全國人大常委會1999年解釋中部分內容不具約束力，否定該部分內容作為解釋的地位，是間接地根據第158條的規定審查全國人大常委會的解釋。對於終審法院這一立場，大體上存在著兩種路徑：民主論和法治論。
民主論的進路強調全國人大及其常委會作為民選機關在中國憲法上的至高地位，認為其解釋基本法的權力是一種基於憲法授予的主權性權力，而香港法院的解釋權則是一種被授予的解釋權，後者具有派生性，必須受前者監督。當法律被認為是人民意志的體現時，若法院對法律的解釋偏離了立法的原意，立法者——同時也是解釋者，當然要糾偏。這種進路是以憲法中的全國人大常委會來認識基本法中的全國人大常委會。這一點進一步地表現在關於全國人大常委會釋法的效力和修法效果問題的認識中。根據《中華人民共和國立法法》（立法法）的規定，全國人大常委會的法律解釋具有法律修改的功能，並與法律具有同等效力；根據現行憲法的規定，全國人大常委會可以對全國人大制定的基本法律作出原則條款以外的修改。雖然基本法明確了其修訂程式，並且明確了基本法在香港的最高地位，但對全國人大常委會解釋在香港的法源地位並無明確規定。基於民主論的進路，較多內地學者堅持全國人大常委會可以以解釋來修訂法律，其解釋具有與基本法同等的效力。這實際是一種「憲法中的全國人大常委會」的立論。
法治論的進路則強調法律的權威和程式的正當性。經由司法程式而形成的司法解釋和終審，被認為是法治的標誌，全國人大常委會若要介入這個司法程式，必須遵循法定的程式。但基本法並沒有規定終審法院提請解釋之外的全國人大常委會解釋程式，因此行政長官提請解釋，全國人大常委會的主動解釋等面臨著法律依據不明的追問。同樣，香港社會反對全國人大常委會解釋的一種理由是：如果其解釋可以修改基本法，為何不啟動基本法的修改程式，由全國人大來修改基本法？等等。這些觀點都是根據基本法的規定來觀察全國人大常委會的許可權，是一種「基本法中的全國人大常委會」的立論。
總之，上述爭議的雙方都不無理據：一方以憲法為據，根據全國人大常委會的憲法地位來認識人大釋法；另一方則以基本法為據品評人大釋法。因此，關鍵的問題是重新認識全國人大常委會。從憲法認識全國人大常委會的一方強調全國人大常委會作為主權者的廣泛權力，從基本法認識全國人大常委會的一方則強調全國人大常委會為基本法所限定的角色。因此，若要建立人大釋法的恰當認知，必須從認識中國憲法入手，首先理解中國憲法中的全國人大及其常委會，進而理解中國憲法秩序下的法律解釋制度，然後理解這一法律制度因應香港普通法傳統而做出的變造。概而言之，理解人大釋法必須首先立足於中國憲法並承認普通法的影響，形成中國法解釋制度的正確認識。（未完待續）
作者係深圳大學港澳基本法研究中心教授