憲法要列入基本法附件三方能在港實施嗎？
不少香港法律界人士認為，憲法也是中國法律，根據《基本法》第18條第3款規定，全國法律要列入該法附件三才能在香港特區實施，否則就不可以。該款還要求列入附件三的全國法律限於國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特區自治範圍內事務的法律。但憲法並不是這樣的法律，所以就不可以列入附件三。由於憲法沒有列入附件三，又不可以列入附件三，憲法就不可能在香港特區實施。
這種思維的兩個邏輯推論是：（1）全國法律要列入基本法附件三方能在香港特區實施，憲法是全國法律，既然沒有列入，就不能在香港特區實施；（2）列入基本法附件三的全國法律限於國防、外交和其他按本法規定不屬香港特區自治範圍內的法律，憲法中有涉及香港特區自治範圍內的條文，故不可以列入基本法附件三。
第一個推論涉及2000多年前中國戰國時期名家公孫龍提出的「白馬非馬」命題。史家錢穆先生早年有〈公孫龍七說〉的論文，引述《列子．仲尼》說公孫龍有「有意不心」、「有指不至」、「有物不盡」、「有影不移」、「髮引千鈞」、「白馬非馬」、「孤犢未嘗有母」7項有關邏輯學的主張。雖然錢穆說《列子》為偽書，但卻表示上述七說「陳義卓絕，非後人所能偽」，又逐點與19世紀英國哲學家和邏輯學家穆勒（John Stuart Mill）的觀點相比較，認為有超越穆勒之處。而研究中國科技史的英國學者李約瑟（Joseph Needham）也高度評價公孫龍的成就。筆者曾用「白馬非馬」分析基本法的解讀問題，故認同公孫龍的確高明。
一般人總是認為「白馬是馬」，白馬怎麼不是馬呢？全國法律也是法律，憲法難道不是法律嗎？既然憲法就是全國法律，憲法序言最後一段還規定「本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力」，當然就要受到是否列入基本法附件三的限制。
這種說法是利用了語文的多義性。例如：在中國，法律是指全國人大制定的基本法律、全國人大常委會制定的基本法律以外的其他法律、國務院制定的行政法規。在香港，香港原有法律是指普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。基本法第18條所指的「全國性法律」雖然不是指香港原有法律所說的5種類別，但應當是指以下3種情况：一、全國人大制定的基本法律；二、全國人大常委會制定的基本法律以外的其他法律；三、國務院制定的行政法規。
附帶一提的是，比以上3類法律的位階低的部門規章、地方法規和規章不能直接列入，但如有低位階的規章和法規在全國法律中提到，並不得妨礙該等法律被列入附件三。
宋小莊：憲法當然對香港特區具有最高法律效力，否則憲法如何是國家根本大法呢？（資料圖片）
到底憲法是不是法律，答案是肯定的。憲法是法律的一種形式或門類，這與白馬是馬的一種顏色類別的道理是一樣的。但憲法是否包括在基本法第18條所指的「全國性法律」範疇，答案卻是否定的。這就是「白馬非馬」，白馬不是（不等於）一般的馬。《史記．呂太后本紀》記載劉邦在位時與群臣定下「白馬之盟」：「非劉氏而王，天下共擊之。」劉邦為何要選擇白馬，不是黑馬，不是雜色馬，大概有表示純潔之意。如果當時他殺的是其他顏色的馬，就不是「白馬之盟」了，而是「殺馬為盟」了。所以「白馬非馬」並非沒有道理。
基本法不可能限制憲法運作
為何憲法不是指基本法第18條所指的「全國性法律」或法律呢？主要理由是：
（1）憲法具有最高法律效力，如前所述。其他法律，包括基本法、全國人大制定的基本法律、全國人大常委會制定的基本法律以外的其他法律、國務院制定的行政法規，都沒有憲法的最高效力，也都不得減損憲法效力。
（2）憲法是上位法，基本法是下位法。由於憲法和基本法的文字並不相同，在起草基本法時，有人提出該法可能違憲的問題。為回答這個問題，1990年4月4日，全國人大在制定香港基本法時，還通過了「關於基本法的決定」，該決定明確：香港基本法是根據中國憲法制定的，是符合憲法的。全國人大是國家最高權力機構，又是最高立法機構，其法律地位比全國人大常委會還要高，有監督憲法實施的職權。基本法作為下位法，不可能限制憲法運作。
（3）憲法的修改程序最為嚴格，嚴於其他法律。憲法第64條規定：憲法的修改，由全國人大常委會或五分之一以上的全國人大代表提議，並由全國人大以全體代表的三分之二以上多數通過（第1款）；法律和其他議案由全國人大以全體代表的過半數通過（第2款）。憲法的修改程序也相當複雜，有作為憲制管理的建議案和修正案，在此就不細說了。
（4）憲法是其他法律的立法依據，其他法律、法規都必須根據憲法的條文或精神而制定，還不得與之相牴觸。例如：基本法序言就規定，全國人大是根據憲法制定基本法的。因此，以基本法來限制憲法在香港特區的實施，是不正當的。
憲法對港具最高效力 部分條文不必適用
如果說憲法在香港特區的實施不同於全國法律在香港特區的實施，不受基本法第18條限制，則討論第二個推論所說的憲法的具體內容是否滿足基本法第18條第3款屬於國防、外交和其他不屬香港特區自治範圍內事務是沒有意義的。
憲法當然對香港特區具有最高法律效力，否則憲法如何是國家根本大法呢？但是香港特區實行「一國兩制」，憲法有部分條文涉及社會主義制度和政策的條文，可以不必在香港特區適用，否則就會自相矛盾。對憲法在香港特區的實施可能出現的疑難，在法理上是憲法的解釋問題，理應由有憲法解釋權的全國人大常委會處理。有關人士把有關的事情和問題都搞清楚再說吧！
來源：明報
作者：全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授宋小莊
編輯：莫潔瑩
校對：胡越
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