論界定表達自由的兩個面向——基於對「鄭松泰倒插國旗」案的分析

　　2016年10月19日，香港立法會議員鄭松泰於會議清點人數期間，將多位議員桌面上正立的國旗展示物倒插，由此涉嫌違反香港《國旗條例》第7條。由於此案案情簡略，不致對事實部分滋出疑義，茲不贅述。而對於本案的剖析，將圍繞兩大問題進行闡述：其一，鄭松泰倒插國旗的行為是否是象徵性行為，從而可以將其納入至表達自由的論域之中？此即對表達自由的「規範領域」在此案中的具體界定；其二，若此行為是表達性行為，從而可以受到表達自由條款的保護，那麼，《國旗條例》第7條採用將侮辱國旗刑事化的方法來限制表達自由是否合理？此則牽涉到表達自由的界限問題。本文對此將一一闡析，以求稍見其明。

國旗作為一種政治象徵物，其象徵意義的載體並不是尺寸，而是其圖案。圖為就鄭松泰倒插國旗區旗行為一事，立法會調查委員會一致認為已構成「違反誓言」及「行為不檢」

一、表達性行為的界定：表達自由的「規範領域」

　　（一）國旗展示物與國旗：政治象徵意義的共用

　　首先需要回答這樣一個問題：鄭松泰倒插的國旗展示物能否算作「國旗」？在笔者看來，此種展示物應算作國旗，其原因有二：第一，此種展示物雖不符合國旗法規定的五種通用尺寸的其中之一，但據香港《國旗條例》第8條：「雖有國旗的複製本並非與其完全相同，但其相似程度足以讓人相信它就是國旗，就本條例而言，其被視作國旗。」可見，此種展示物只是與國旗尺寸有別，而其他無異，其相似程度較大（由於其相似程度並不由尺寸所決定），因此，可以合理將其視為「國旗」。第二，國旗作為一種政治象徵物，其象徵意義的載體並不是尺寸，而是其圖案。即其在作為資訊而被表達或是被接受時，作為國旗本質的象徵意義並不會隨尺寸的變化而流變，因此，就國旗作為一種象徵物的本質意義而言，國旗展示物無疑也滿足這種象徵的核心價值，所以此種展示物可視作國旗。

　　綜上，鄭松泰倒插國旗展示物的行為不僅是對展示物的侮辱，更可直接將其視為對國旗本體的侮辱。而該種侮辱國旗的行為是否是一種表達性行為？此即涉及表達性行為的界定問題。

　　（二）行動——言論的區分：表達性行為的界定

　　首先，需要說明的是：對表達性行為的界定實則是對表達自由的「規範領域」——其客觀效力範圍的終止之處——的界定，正如黑塞所言，「規範領域」就是基本權所保障的「現實」﹙客體﹚。例如，信仰自由保障的是「信仰」的自由，對其「規範領域」的明晰即是對於「信仰包含什麼」的解答；同理，如美國的布倫南法官所言，若行為構成「象徵性言論」，只要其不屬於「非保護類型」，它就應被表達自由所保障。此即將表達性行為納入到表達自由的「規範領域」中。由此，我們可以發現，在言論（表達自由的「規範領域」）——行動的二元對立中，表達性行為因其本質為交流媒介而被視作「言論」，但又不屬於言論典型的「自然事實」類型，而帶有一些「行動」因素。所以，表達性行為位於「言論」——表達自由的「規範領域」——的邊緣地帶。申言之，對表達性行為的界定即是對「言論」與「行動」的界分，亦即對表達自由權「規範領域」的界定。

　　1989年美國德州訴詹森案曾發展出一種對於表達性行為的判准：該行為是否是表達性行為視其交流成分而定。細言之，有兩條界分標準：其一，行為者有無傳達特定資訊的意圖；其二，接受者有無相當可能去理解此信息。對於後者，其判斷較為容易。但對於表達意圖的判定，該標準則顯得語焉不詳。試舉一例：甲命令乙：「你現在快點從懸崖邊跳下去！」無疑，這句話是可被乙（接受者）理解的，且它也蘊含了甲傳達這個命令資訊給乙的特定意圖，但它顯然不是言論，而毋寧是一種殺人行動。所以，我們可以看到，在這種語境下這種對表達性行為的界分有所偏頗，究其原因，是「傳達特定資訊之意圖」標準的模糊性，即此表述有著巨大的「開放性結構」。接下來，筆者將考察兩種欲圖彌補傳統界分標準下的「開放性結構」缺陷的學說，可能會對我們的討論有所助益。第一種是托馬斯·埃默森的「言論—行動兩分法」，其要旨大致如下：（1）行為的危害是否直接、即刻，若是直接造成後果的則是行動，而非言論（表達性行為）；（2）行為的危害是否除施加懲罰加以阻止外，不可補救，若是則是行動，而非言論。埃默森認為這個判准可以在言論—行動界分的邊緣地帶，即在界分標準的「開放性結構」中適用。我們可以看到，這種界分標準的補充確實能夠解釋一些「傳達特定資訊之意圖」標準所無法解釋的例子，如我們剛才所舉的甲命令乙的例子。但它同時也有如下問題：其一，這種言論——行動的界分標準有違常識，而且也無法有效區分。其二，這種界分標準混淆了言論——行動的區分問題（表達自由的「規範領域」的確定）與表達自由的內在限制問題。其三，言論—行動的區分很多時候並非「或是或否」的二元對立，而是程度問題。即，對行為是否是表達性行為（象徵性言論）要視乎行為中的交流成分而定。接下來，我們來看第二種學說：以行為向客觀世界的適應程度來作為言論—行動的區分標準。如侯勇所言，行動是客觀世界向行為的適應，它是以行為來直接改變客觀世界的狀態為目的或效果的；而言論則是行為向客觀世界的適應，它以客觀世界為基礎來傳遞資訊，而不求改變現實狀態。因此，行為向客觀世界的適應程度為正或零適應為「言論」。試舉幾例：對一個客觀事物的陳述性表達，如「作業好難啊」，是對客觀世界的正向適應；一個娛樂性表達的笑話是向客觀世界的零適應；遊行示威這個行為是向客觀世界的正向適應，也因為如此，遊行示威的自由權被有些學者（如蘆部信喜）納入到表達自由中。而如甲命令乙跳入懸崖，其行為向客觀世界的適應程度為負，即，甲的命令是欲圖讓乙（客觀世界）來適應此種行為，而非是行為去適應客觀世界，因之，這種行為是行動，而非言論。但這種理論並非沒有問題，其疑問大致有二：其一，「行為向世界的適應程度」這種表述不免空泛，不利於具象分析；其二，此理論易將祈使性表達排除出言論的領域。因為祈使性表達多是「世界向行動的適應」，而有些祈使性表達卻無疑是言論。但總體說來，這種理論對表達性行為的界定仍有較強的解釋力，因為作為表達性行為的本質——交流成分（言論成分）——是「行為向客觀世界的適應」，而所謂的「行為向客觀世界的適應」亦即意味表達性行為蘊含著「傳遞特定資訊，且欲使該資訊作為思想交流的媒介被投放於『思想的自由市場』」的意圖。概言之，通過侯勇的「適應程度理論」（姑且這樣稱呼），我們可以實現對「傳達特定資訊的意圖」之標準的進一步細化，從而較大程度的消弭該標準的「開放性結構」所帶來的模糊性。

　　（三）鄭松泰倒插國旗：一種政治性表達

　　既而，我們將進一步將該判准適用至鄭松泰案中。在此案中，應注意之處有幾點：第一是鄭松泰倒插國旗的場合是立法會會議，即政治性的公眾場合；第二是鄭松泰是在清點人數期間，於立法會因建制派議員不到場而幾致流會之時做出了如此行為；第三是鄭松泰倒插多面國旗的行為是穩定連貫的，並非即時性行為，且在主席喝止後仍不停止。綜上，我們可以看出：鄭松泰倒插國旗的行為是「行為向客觀世界的適應」。雖然該意圖的內涵不甚明確，有可能是表達對建制派的不滿抑或其他，但我們卻可合理推定：這樣一種特定的政治意圖是存在的，不僅存在，而且欲使該意圖作為資訊為受眾所接受、理解，即欲使該資訊作為思想交流的媒介被投放於「思想的自由市場」。概言之，該行為由於蘊含著較大的「交流成分」而成為表達性行為（象徵性言論）。不僅如此，該象徵性言論由於其參與公共活動而享有的政治性意涵，更使其成為「政治性言論」。

　　綜上所述，鄭松泰倒插國旗的行為是一種表達性行為（象徵性言論）。因此，該行為可被納入至表達自由的論域內。既然它是一種言論，那麼就鄭松泰案而言，香港《國旗條例》第7條對於鄭松泰表達自由的限制是否合理？這涉及表達自由的內在制約的界限問題。

二、對表達自由「限制的限制」：《國旗條例》的合憲性分析

　　（一）表達自由的內在制約

　　表達自由的重要意義是不言自明的：一方面，表達自由作為一種主觀的、個人性的權利，主要表現為一種抵禦國家權力的防禦權，同時也是對人性尊嚴的實在保障；另一方面，表達自由權作為一種客觀秩序之要素，對公眾交流從而促使政治意願的預備形成至關重要。因此，表達自由對於當代民主制度的秩序形成與維持是不可或缺的，是「絕對的構建性」的要素。縱然表達自由如此重要，但表達自由可以且應該被施予限制，此點也是不言自明的。而這種限制是表達自由作為一項基本自由權，其內在制約所自然要求的。應該說，自由權利本質上是意志自由行使的領域，而如果一項許可意志自由行使的權利，其行使往往伴隨著法學意義上的行為，那麼該權利的「意志自由行使的領域」就應被限制，此即相對權利的內在制約。因為法學意義上的行為附隨於權利的行使，即意味著該權利的行使會引起法律關係的得喪變更，從而對他人的權利實現產生外部效應。正如洛克、盧梭等人所言，若自由意味著毫無約束，則將無人享有自由。亦正如密爾、康德所語，己身的權利行使要建立在不害於他人權利的基礎上。因此，我們可以看見：與信仰自由、良心自由的權利絕對性不同，相對性的表達自由因其行使常常伴隨著法學意義上的行為而具內在制約。即，表達自由可以且應該被限制。而在實在法中，也常常有對表達自由的限制，如中國憲法第51條：「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」。再如，《公民權利與政治權利國際公約》第19條但書：「但這些限制只應由法律規定並為下列條件所必需：（甲）尊重他人的權利或名譽；（乙）保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或道德」；這些限制表達自由的規範即是明證。

　　（二）對表達自由的限制需要被限制：形式性面向與實質性面向

　　1.對表達自由「限制的限制」形式性面向

　　在闡明表達自由可以且應當被限制之後，我們須探究內在制約的界限問題，即，明晰對表達自由「限制的限制」。通過對這個問題的回答，我們能最終解答：香港《國旗條例》第7條對於鄭松泰表達自由的限制是否合理。而要探究內在制約的界限問題，我們須從「限制的限制」的形式性與實質性的兩個面向加以考量。

　　所謂制約的形式性考量就是指對表達自由的限制應滿足一定的形式要求。據日本學者宮澤俊義和蘆部信喜發展出的「憲法保障模式」理論，憲法保障基本權的模式大致有三種：絕對保障型、相對保障型和折中型。其分類標準在於：是否允許以一般規範對憲法規定的基本人權加以限制。申言之，絕對保障型禁止以任何法律規製表達自由，只允許以判例調整與限制之，其典型為美國，所以蘆部信喜又將這種模式稱為「美國憲法型」。而相對保障型允許基本權經由法律的調適，此為「法律保留」。其中，將基本人權的具體內容和保障方法交由普通法律加以規定，此即「規範保留」；而將對權利的限制交由法律規定則被稱作「限制保留」。概言之，對表達自由限制的限制由於憲法保障模式的不同，而要滿足不同的形式要求。而中國內地及其香港採用的是相對保障型模式，因此，藉由給予立法者限制自由的一般性授權的「簡單法律保留」（「限制保留」）機制，其對表達自由的限制須有全國人民代表大會或香港立法會的法律加以限定。因此，《國旗條例》通過立法的形式對表達自由加以限制是符合限制的形式要求的。此即對表達自由的「限制的限制」的形式性面向。

　　2.對表達自由「限制的限制」實質性面向

　　接下來，我們轉向對「限制的限制」實質性面向的考量。首先，所謂制約的實質性考量是指對表達自由的限制要滿足一定的實質性要求。而這種對「限制的限制」的實質性判准大多以雙重標準理論為判准基礎。其由美國判例發展而來，並影響到多個國家，在學界中亦廣被支持。雙重標準理論認為：憲法中規定的基本權呈一個階序化的譜系，而精神自由為人性尊嚴之展現，亦為民主之喉舌，其中的表達自由尤為如此。所以相較之下，精神自由比經濟自由更應享有優位的保護，在違憲審查中採用更為嚴格的基準加以審查。在對表達自由的限制採取更為嚴格、優位之限制的基礎上，各個國家接下來又發展出不同的實質性判准，如，日本的「公共福祉」原則、比例原則、利益衡量原則、奧布萊恩原則、LRA原則（「限制性程度更小的其他可供選擇之手段」原則）、「明顯且即刻的危險」原則等等。須注意的是，這些原則很大程度上是為各個國家的司法實踐所共用的，且大同小異——大多都是在規範視角外對權利的「保障—限制」進行成本—收益的考量。而在這些紛繁的實質性判准中，須區分出對表達自由進行限制的兩種形態：表達內容的規制、表達內容的中立規制（表達形式的規制），後者包括對表達時間、地點、方法的規制與對表達性行為、伴隨著行為的表達的規制。此限制表達自由的兩種形態因其規範效果不同，其對「限制的限制」的嚴格程度也有所不同。申言之，對表達的形式所施加的限制很大程度上是內容中立的，即任意一種特定的表達形式並非闡述任何觀點的必要部分。所以對表達形式的規制並不影響觀點的表達，亦不會造成對表達自由的實質性損害而有表達自由權內部空洞化的危險。因之，較之對表達內容的限制，對表達形式限制的審查一般較為寬鬆。而對表達性行為的內容中立的限制則慣常採用奧布萊恩原則，此當是表達自由的「限制的限制」嚴格程度最弱的實質性判准了。

　　而回到鄭松泰案中來，鄭松泰倒插國旗所觸犯的《國旗條例》第7條確為對表達自由的形式所施加限制，正如在香港特別行政區訴吳恭劭、利建潤一案中李國能大法官所提之意見：《國旗條例》第7條同樣會懲罰那些在國旗上塗畫的中立性言論，甚至是那些在國旗寫下的對國家、國旗的讚美性言論。因此，《國旗條例》第7條是對表達形式之限制，它禁止的是以侮辱國旗來傳達資訊的方式，而不論表達者意圖傳達的是什麼資訊。概言之，《國旗條例》第7條對鄭松泰的象徵性言論的限制是內容中立的形式限制。因此，接下來將採用對表達形式的限制的實質性判准——奧布萊恩原則並結合RLA原則，對下面這一問題進行探討：香港《國旗條例》第7條對於鄭松泰表達自由的限制是否合理？

　　3.「開放性結構」中的價值介入

　　但在此之前，須將目光投於實質性判准的「開放性結構」問題。不難發現，正是由於這樣一種需要：對基本權的「限制的限制」需避免法律適用者的個人主觀好惡而影響形式正義，因此需要將其賦予一定的明確性、形式合理性。由此，各國無不發展出關於基本權的「限制的限制」的實質性判准。因此，如奧布萊恩原則和RLA原則都是為了規避憲法本身巨大的「開放性結構」所帶來的模糊性而被廣泛適用的。但不可忽視的是：這種實質性判准亦有其「開放性結構」。如：（1）立法目的在於促進重要的公共利益（奧布萊恩原則）；在鄭松泰案件中則表現為：國旗的象徵性意義是否值得保護？或者進一步說，其象徵性價值無疑是重要的，但重要到何種程度？此項重要的利益是否又值得以限制表達自由的代價去保護？（2）規制手段是否與規制目的存在合理關聯？（奧布萊恩原則）此種手段是否不超過必要限度，有無限制更小的規制手段？（RLA原則）；在鄭松泰案中，《國旗條例》第7條是否與規制目的之間存在合理關聯且在必要限度內？我們會發現，這種判斷分析仍是不確定的，因為我們正處於實質性判准的「開放性結構」中，雖然凱爾森把類似的判斷分析稱為「客觀的價值判斷」，但仍不能掩蓋在「開放性結構」中的價值介入問題。而在實質性判准的「開放性結構」中對問題的最終裁判則涉及到法律的價值問題。正如龐德指出的，法律所蘊含的「社會圖景」引導著法官做出裁判。因為隨著每個社會的「社會圖景」不同，由該「圖景」所推導出的價值序列是不一樣的。例如美國的「社會圖景」偏好於個人化的自由主義，所以自由權在價值序列中佔優勢地位，相較之下，國旗的象徵性價值較為劣位。而在香港特別行政區訴吳恭劭、利建潤一案中，正是由於香港社會一國兩制背景下的「社會圖景」，才使得法官認為《國旗條例》對表達形式的限制是合理的。這亦能說明為什麼德國、意大利、西班牙等國的「國旗條例」是合憲的，而美國德州的「國旗條例」卻是違憲的。概言之，法律作為一種社會控制的手段，由「社會圖景」引申出的價值序列往往會主導法律在其「開放性結構」中的適用。因此，接下來，我們將以此結論為基礎，嘗試分析香港《國旗條例》第7條對於鄭松泰表達自由的限制是否合理。

　　4.《國旗條例》的合憲性分析：對三個問題的回答

　　如前文所述，在奧布萊恩原則和RLA原則的語境下，我們首先要回答：《國旗條例》第7條是否在於促進重要的公共利益？即，國旗的象徵性意義是否值得保護？這個問題的答案無疑是肯定的，不僅如此，而且國旗的象徵性價值是一項重要的公共利益。其原因有二：其一，從象徵物的角度來看，國旗作為天生的政治象徵物，作為國家這種抽象概念的具象物，其意義是不言自明的。正如馬克斯·韋伯所說，人是懸掛在自我編織的意義之網上的動物。而「國家」這個概念上的社會實體，其意義是要靠象徵物來加以維繫的。通過象徵物與象徵意象的連結，人們才能逐漸構建出一套完整的意義體系。因之，國旗之於國家就如十字架、聖經之於基督，其象徵物對於意象的維繫的重要性是不言自明的；其二，從國旗所蘊含的價值來看，國旗蘊含著國家的統一及尊嚴，而此種價值對於香港的「社會圖景」無疑是極為重要的。香港的「社會圖景」可被大致描述為：在一國兩制的背景下，香港社會應追求與內地達成國家統合的社會共識，在香港與內地良性互動的基礎上，實現穩態發展。因此，在這種「社會圖景」下國旗所蘊含的價值是極其重要的。此外，若將「公共秩序」、「公共利益」理解為，其內涵不只是普通法語境下的「治安秩序」，且包括大陸法系語境下的「ordre public」，那麼，《國旗條例》第7條無疑促進了重要的公共利益。

　　其次，我們需要回答：《國旗條例》第7條的規制手段是否與規制目的存在合理關聯？而以筆者拙見，該規制手段與其目的無疑存在合理關聯。《國旗條例》第7條正是《中華人民共和國國旗法》第19條在香港本地的適用，其對侮辱國旗這種象徵性言論的限制正是為了保護國旗象徵性意義的合法利益。質言之，《國旗條例》第7條的規制手段與規制目的的合理關聯是可以用蘊含著因果律思考的有限理性所合理推知的。

　　其三，我們需要回答：《國旗條例》第7條的限制是否在必要限度內？或者更嚴格的說，除了該立法，有無限制性程度更小的其他可供選擇之手段？

　　綜觀而言，《國旗條例》第7條的限制確在必要限度之內，且沒有比立法手段限制性程度更小的其他手段。其原因有二：其一，對於「必要」一詞應從一般的含義去理解，而無需用「社會迫切需要」等詞語以替換理解。而依一般含義的理解，在香港的「社會圖景」下，國旗的象徵性價值是極其重要而有保護的「必要」，此即必要限度的下限。其二，《國旗條例》第7條的限制是有限度的、內容中立的限制。其既能保護國旗的象徵性價值，又不至於傷害表達自由的實質性領域，對權利內部空洞化的危害較小。且除這種立法限制外，確實還可以用「逐案分析」的方式加以限制，並且可能相較於立法方式，對表達自由的限制程度更小。但是當我們加入對兩種模式的明晰性、穩定性及形式合理性的綜合權衡之後，認為《國旗條例》第7條的這種立法限制在必要限度內且無其他更優的替代手段，也並無不妥。

　　綜上，《國旗條例》第7條通過奧布萊恩原則和RLA原則的檢驗，也滿足了對表達自由加以限制的實質性要求，亦即通過了對表達自由的「限制的限制」的實質性面向的檢驗。綜合對表達自由的「限制的限制」的形式性、實質性面向，我們可以得出以下結論：香港《國旗條例》第7條對於鄭松泰表達自由的限制是合理的，是符合憲法與基本法的，因為它滿足了對表達自由加以限制所需的限制要求。

三、結語

　　正如林海所說的，也許是因為在德州訴詹森一案中那句「國旗也保護蔑視它的人」太過振聾發聵，一語道出了自由主義之下的立憲主義理想，所以相較之下，那些「國旗條例」合憲的事例就顯得相形見絀了。但筆者卻要強調一點：在法律尤其是憲法的「開放性結構」中，「社會圖景」所影響的價值序列往往引導著法官的判決。這並沒有什麼不好，畢竟從工具理性的角度來審視法律，法律就是一套社會控制體系，而這套體系也須根植於對「社會圖景」的關懷中。所以當吳恭劭案與鄭松泰案的合憲結果能從對表達自由的「限制的限制」的判准中自然地引申出來的時候，當其結果不會造成表達自由權內部空洞化的時候，當其結果裨益於香港「社會圖景」的實現、有助於保障香港的憲政秩序從而實現香港與內地的良性互動、共用發展的時候，又有什麼理由對這種合憲判斷預設貶義的價值立場呢？

作者係深圳大學港澳基本法研究中心粵港澳大灣區青年發展法律研究所研究助理

掃描二維碼關注紫荊論壇

來稿聯繫方式：

電話：（852）2285 0006

傳真：（852）2546 4582

電郵：zijingluntan@gmail.com