從基本法第23條看如何全面準確理解香港基本法

今年是香港基本法頒布30周年，也是基本法實施23周年。30年來，香港基本法作為一部具有歷史意義和國際意義的創造性的傑作，在維護國家主權、安全和發展利益，在保障香港繁榮穩定等各個方面，都發揮了憲制性法律的重要作用。俗話說，三十而立。在“一國兩制”實踐和基本法實施步入深水區的今天，全面準確理解和貫徹落實基本法，是保障“一國兩制”在香港行穩致遠的必由之路。本文擬就全面準確理解和落實香港基本法第23條，完善特區維護國家安全和保障特區繁榮穩定的制度與機制等問題談幾點看法。

文｜深圳      鄒平學

2019年6月29日，“認識憲法、基本法——與法治同行”系列比賽舉行頒獎典禮（圖：新華社）

香港基本法第23條規定：“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”香港回歸以來，香港反對派一方面脫離法治軌道以“佔中”“反修例”等各種違法方式甚至暴力行為來爭取 “雙普選”，另一方面卻選擇性地無視作為特區應當履行維護國家安全的憲制責任，不遺餘力反對和杯葛特區落實國家安全立法的推進，導致時至今日，23條立法仍未完成，國家安全在香港受到威脅卻存在法律空白，顯然既不利於香港繼續保持繁榮穩定，也不利於推動香港與祖國內地和諧關係的構建。

要落實好23條立法，前提是正確理解23條的含義。而要準確把握條文的內容，不僅需要理解其文義，更應把它放在整部基本法的系統結構中來理解，放在中國憲法規定的國家治理體系中來解讀。由此出發，可以發現：

第一，從文義解釋來看，有三點值得注意：

一是本條賦予特區憲制責任。23條賦予香港的立法責任用詞是“應自行立法”，說明本條是基本法賦予特區的憲制責任和義務。一個“應”字，充分說明23條立法是基本法所要求的香港作為中國的地方自治區域負有就維護國家安全進行本地立法的憲制義務。特區不存在可以選擇不立法，對於香港特區而言，需要討論的從來都不是是否需要進行23條立法，而是本地如何完成好23條立法，包括何為最合理、最有效和最恰當的立法路徑。

二是本條授予憲制權力。國安立法屬於中央立法是國際通例。鑒於“一國兩制”和香港的歷史和現實情況，基本法根據本條將此權力授予特區。具體來看，本條並未直接禁止“叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”和特定的香港本地及外國政治組織，而是賦予了特區對國家安全事宜自行進行立法和規制的權力。“自行立法”的含義是指該項立法權限根據本法由特區行使。

三是中央根據主權原理，當然享有對包括特區在內的全中國的全面管治權（包括國安立法權）。23條作為授權條款，根據授權原理看，中央也當然享有本源性的國安立法權力，如果中央本身不享有國安立法的權力，就無法授予特區行使這個權力。在中央授予特區行使國安立法權後，中央享有監督權。這種監督權是全程的，包括特區何時啟動立法、如何立法、本地完成立法後報送全國人大常委會備案審查等所有環節，中央都具有話事權。特區並不能排斥中央對此的監督權，儘快完成23條立法一直是中央落實全面管治權的重要工作之一。

香港基本法圖書館

第二，基本法是一份系統性的法律文件，不能孤立地、斷章取義地理解基本法的各個條款，理解包括23條在內的任何一個條款都需要把它放在基本法整個法律的文件系統結構中。由此出發，可以得出三點結論：

一是本條所處的位置是基本法第二章“中央和特別行政區的關係”，說明貫徹落實23條，建立健全特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制，是特區正確處理中央和特區關係的憲制要求，是保護國家主權、安全和發展利益，維護憲法和基本法構成的特區憲制秩序的基礎性工作。

二是根據同樣處在基本法第二章的第18條的規定，除非列入附件三，全國性的法律並不在香港實施。經過數次修訂，目前僅有13部全國性法律在香港實施，其中並不包括維護國家安全的國家《刑法》以及《國家安全法》《反恐怖主義法》等法律。當然，如果全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或宣布香港進入緊急狀態，中央人民政府可命令將有關全國性法律（包括上述國家維護國家安全的法律）在香港實施。這意味著，在非緊急狀態下，香港特區如果不落實23條立法，特區維護國家安全的法治制度和機制就存在空白和漏洞，就無法履行特區承擔的維護國家安全的憲制責任。

三是基本法的立法目的是理解所有條款的重要出發點。基本法序言第二段明確闡明了制定基本法的目的就是“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定”，這一表述的文字順序表明，制定基本法目的首先是“維護國家的統一和領土完整”，其次才是“保持香港的繁榮和穩定”。這一目的條款統攝了23條立法的宗旨，說明23條的立法目的是引入原則性規定，劃定了香港回歸後“一國兩制、高度自治”的底線，即維護中國主權完整和領土統一。很顯然，如果“一國”的主權、國家安全和發展利益都受到威脅，中央對香港特區的管治失控，國家安全和社會穩定在香港受到嚴重威脅，那麼“一國兩制”將失去制度建構的意義。香港回歸23年來的實踐充分證實，“一國兩制”制度體系的首要和核心目標在於“實現並維護國家統一”，只有當“一國”主權、安全和發展的國家核心利益得到保障，“兩制”才有存在的價值、才能最大程度發揮其優勢，才能實現香港的繁榮穩定。

第三，基本法一旦生效，意味著其所有條款都同時生效，產生法律拘束力。儘管目前香港沒有完成23條立法，但23條已經隨同基本法的其他條款一起，在1997年7月1日就全部開始生效和實施，產生法律拘束力。理解其拘束力，意味著既拘束特區應履行立法義務，也拘束特區各個行為主體要遵守本條的原則精神。即使香港目前尚未針對法條中的七種需要禁止的行為制定相應的、具體的刑法，但不等於23條對香港社會的法秩序缺乏拘束力。在相應的刑法尚未制定出來之前，香港社會在貫徹執行基本法時，應當對該條有一個正確的認識，應當注意發揮憲制法律對社會的制度構建功能、政策規範功能、社會引導功能、行為準則和評價功能，理解這一點，就必須回到系統結構理解基本法的原理上來。

毫無疑問，基本法序言對基本法立法目的的規定以及第一章“總則”的條款是具有統攬全部條款作用的。前已述及立法目的，我們看總則第11條的規定：“香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據”。因此，即使香港特區尚未完成23條所規定的國安刑事立法，但香港特區的各項制度和政策，在相關和必要的情形下，都應當直接或間接體現落實基本法立法目的以及落實23條的原則要求。例如，特區在區議會選舉和立法會選舉制度安排中要求參選人簽署選舉確認書，承諾擁護基本法及效忠香港特別行政區，實質上就體現了憲制性法律所構成的法秩序拘束力的特點。換言之，特區的公務員制度在設定聘任、考核、晉升和制定公務員行為守則方面，特區的教育制度在制定教師的聘任條件、考核要求時，特區的新聞媒體從業人員在遵守新聞從業的執業指引或職業操守時，是不是也應當遵守和體現基本法的原則要求呢？答案是肯定的。這也是憲制性法律的突出特點。如果不是這樣來理解23條，我們就很難想象，在一部憲制性法律文件中要求禁止危害國家安全的七種行為，在尚未完成有關刑事立法情形下，公務人員或有關專業人士居然可以以言論自由、學術自由或新聞自由為借口，公然採取鼓吹、宣傳或參與叛國、分裂國家等七種行為而不受規管，這不僅違反23條原則精神，也違背基本法第11條所明確要求的特區的“制度和政策”應當以基本法為依據的規定，當然也就肯定損害基本法所建構的特區法秩序。因此，在23條尚未完成立法的情況下，特區政府和社會不能對公然違反23條規範精神的言行放任不管，不能因為目前難以治罪就不採取任何其他可行的規管措施予以遏制或處置。必須看到，法治社會的法秩序是包含刑事法律在內的各種法規範構成的一個整體，它們是互相依託和相得益彰的關係。

第四，基本法是根據憲法制定的，憲法的效力及於香港在內的全中國，憲法和基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎，因此，全面準確理解和落實基本法還必須從憲法出發，把基本法置於憲法規定的國家治理體系來理解。就23條立法而言，如果特區放棄立法責任或者無論怎樣努力也無法完成立法的情形下，中央是否還有權出場解決香港的國安立法僵局問題？答案是顯而易見的，無論香港是否完成基本法第23條立法，中央始終享有維護香港在內的全中國的主權、安全和發展利益的憲法權力。如果香港長時期自身不能解決立法僵局，香港國安立法長期懸置，中央根據憲法以及對特區的監督權，完全有權出場，解決特區國安立法缺位問題。當然，這需要全國人大常委會做出憲法和法律解釋。

總之，特區是不是需要完成23條立法，這不是一個可以討價還價的問題。但在如何落實23條立法，採取何種立法模式、立法策略和路徑，遵循何種原則和具體程序，是採取一攬子立法模式，還是分散立法方式，或採取適應性立法方式，特區完全可以廣泛咨詢和慎重決策。在這個過程中，中央有權督促。中央和特區發揮各自的積極性和職能作用，目的是更好地落實基本法，推動“一國兩制”不斷向前發展。

（作者係深圳大學港澳基本法研究中心主任、教授）

本文發表於《紫荊》雜誌2020年5月號

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編輯：莫潔瑩

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